刑事辯護之技術與倫理：刑事辯護之心、技、體

本書特色
辯護人的義務，核心在於──積極誠實義務，為了落實這項義務，必須有高明的「技術」，而高明的「技術」也必須有相襯的高度「倫理」。亦即，「技術」與「倫理」本是一體的。倫理（心）和技術（技）是以身體（體）為基礎。為了鍛鍊「心」與「技」，也必須鍛鍊「體」。
本書並非學術論著，而是作者藉由多年在實務上刑事辯護的經驗，依循偵查、審判、上訴、再審等刑事訴訟的程序來探討相關的問題，而正是這種植基於實務運作的論述，所以本書是可以直接用在實務上操作的理論，適合所有有志從事刑事辯護工作的讀者閱讀。


作者簡介
佐藤博史
日本島根縣人（1948年生）
東京大學法學部畢業（1971年）
司法試驗合格（1971年）。
現職：
律師（1974年於第二東京辯護士會登錄迄今）
經歷：
千葉工業大學理事
橫濱國立大學經濟學部兼任講師
法政大學法學部兼任講師
東京大學法科大學院客座教授
早稻田大學法科大學院客座教授
「足利事件」辯護人

譯者
王信仁
政治大學法律系及碩士班畢業
日本京都大學大學院法學研究科碩士
現任律師

審訂者
尤伯祥
學歷
國立政治大學法律研究所公法組碩士
現職：
義謙法律事務所主持律師
現任台北律師公會第28屆常務監事
現任財團法人民間司法改革基金會常務執行委員
現任財團法人法律扶助基金會專門委員


審訂者序
與本書作者佐藤博史律師算是有些緣分。
最初的結緣，是為他與菅家利和（足利事件冤罪被害者，該案是日本經典的洗冤案例。在2010年3月再審宣告無罪時，3位法官起立向菅家先生道歉的畫面，透過媒體報導廣為世人知曉，佐藤律師是救援該案的辯護人）合著的《冤罪》乙書在臺灣的譯本撰寫後記文〈冤案的公式〉。撰文當時，我並未與佐藤律師謀面。但在讀這本書時，對佐藤律師在字裡行間流露出的敬業精神與使命感，特別是在決定救援後，對當事人不離不棄的責任感，心中共鳴不已，景仰再三。
2015年8月，台灣冤獄平反協會以「冤罪救援與再審新制」為題，舉辦臺日冤罪救援行動交流暨年度論壇，邀請佐藤律師來台，以其救援菅家先生的經驗發表專題演講。當時我剛好擔任中華民國律師公會全國聯合會律師研習所執行長，負責律師職前訓練任務的推動與執行，聽聞佐藤律師來臺，深感機會難得，於是透過台灣冤獄平反協會邀請佐藤律師至律師研習所，為正在接受基礎訓練的第23期第4梯次學習律師進行一場名為「DNA鑑定與冤罪救援」之專題演講，好讓學習律師能夠瞻仰典範，進而多少體會律師的「職人」精神具體會是什麼光景。佐藤律師的演講引起學員熱烈的反應，提問不斷，而佐藤律師總是很有耐性地詳細解說。演講結束後我有幸邀佐藤律師共進午餐，近距離與佐藤律師對談。經由對談，除了原先的敬業與使命感外，對佐藤律師的印象更增加了嚴謹二字，對這位異國前輩益生敬佩。
佐藤律師同時是早稻田大學的客座教授，著作頗豐，而《刑事辯護之技術與倫理：刑事辯護之心‧技‧體》是其綜合自己長期實務經驗，對相關學理進行批判性的反思後，進而有所發揚的代表性著作。佐藤律師在此次來臺訪問期間，將這本書贈與台灣冤獄平反協會，並慨然應允在臺出版譯本。由於這本書是以培育更多優秀刑事辯護人為目的而撰寫，因此事後該會認為毋寧由律師公會循2013年翻譯高野隆等多位日本律師所著《法庭辯護技術》，並出版分贈本會會員參考的前例，翻譯出版佐藤律師這本大作，更為合適。於是該會聯繫我，由我以常務理事的身分，在台北律師公會（下稱本會）第27屆理監事會提案並獲同意翻譯並出版本書，並洽請曾留學日本、對日本實務有深刻理解的本會會員王信仁律師挑起翻譯重任。雖然本會有為翻譯工作編列薄酬，但王律師卻堅決辭謝，自願在百忙之中撥冗無償翻譯，不僅譯筆流暢通達，而且多有根據其對日本法制、實務的理解所作譯註，以利讀者理解，其公益、負責之精神適可與本書作者佐藤律師輝映，在此謹代理監事會向王律師致上深深謝意。
佐藤律師在這本書裡，不僅探討了偵查、審判、上訴、再審等刑事辯護活動所需具備的技術，例如如何進行證據開示、交互詰問及撰寫書狀等，更廣泛而深入地討論了刑事辯護的專業倫理問題。囿於臺日法制的差異，本書所介紹的刑事辯護技巧，我們無法亦步亦趨地照搬應用於臺灣的實務工作，否則難免邯鄲學步之謬，但讀者透過自行融會貫通，仍可獲得相當大的啟發，至於刑事辯護的專業倫理問題，則是臺灣理論與實務界鮮少探討的領域，相信這本書能為我們進入這個領域奠定良好的基礎。透過這本書，我們不僅能夠體會刑事辯護作為乙項專業的意義，而且也能經由本書進一步瞭解日本刑事司法實務的實況，而後者對於學術圈在日本法的介紹上也有相當大的助益。
台北律師公會基於幫助律師同道自我完善的職責，譯介日本的刑事辯護實務著作，也期待在不久的未來，能有本土的刑事辯護著作問世。
台北律師公會第28屆常務監事
尤伯祥　律師
2017.8.14

前言
本書是從《法學教室》雜誌的一系列連載文章（2005年第296期起，至2006年第307期）改寫、彙編而成。雖然進行了全面性的修訂，並增補最新的文獻資料，但文章中所持的見解，並沒有改變。
這一系列的《法學教室》連載，開始於加藤新太郎法官有關民事訴訟倫理的〈common‧basic律師倫理〉（2004年第284期起，至2005年第295期）。在加藤法官的連載之後，則是關於「刑事辯護的倫理」的企劃。但就刑事案件來說，如果只把主題限縮在「倫理」，內容恐怕不夠在雜誌上連載一年。因此，我想是不是也一起談談刑事辯護的「倫理」與「技術」。但把主題定為「技術與倫理」後，許多在「刑事辯護的倫理」的範圍內所未曾想過的問題，也一一浮現，想要討論的議題也遠遠超出了原本預定的範圍。能夠高速行駛的車子，當然有裝配高性能煞車的必要，「倫理」和「技術」是不可分的，不研究「技術」問題而只討論「倫理」的話，是沒有基礎的空談。我重新體會到，如果能夠順著偵查、審判、上訴、再審等刑事訴訟的程序來思考辯護的技術，或許狀況會有些微妙的不同。就在撰寫連載文章的同時，我也有機會在東京大學法科大學院擔任「法曹倫理」課程，對個人思考的深化，也有相當的幫助。
討論「刑事辯護倫理」的書籍汗牛充棟，本書的特色在於，我認為辯護人的義務，核心在於積極誠實義務，為了落實這項義務，必須有高明的「技術」，而高明的「技術」也必須有相襯的高度「倫理」。亦即，「技術」與「倫理」是一體的，必須根據偵查、審判、上訴、再審等各種刑事辯護活動，具體探討什麼樣的技術才能滿足積極誠實義務的要求。而倫理（心）和技術（技）是以身體（體）為基礎。為了鍛鍊「心」與「技」，也必須鍛鍊「體」，也因此，本書的副標題就定為「刑事辯護的心、技、體」。
雖然執筆過程中，我一直思考著刑事辯護應然面的問題，也希望盡可能做一般、普遍性的論述，但本書其實只是整理一些自己從事實務工作時所得到的若干個人看法。藉由出版成冊的機會，祈請各位讀者能加以指教，讓我可以更深入地探討問題。
已經不太記得，自己是從什麼時候開始立志要當刑事辯護律師。大概是在上大學時就已經決定了吧。我想起小學時父親帶我去看過一部以「八海事件」為主題所拍攝的電影，片名是「暗無天日」（真昼の暗黒），電影的最後有句當時非常流行的台詞，主角呼喊著：「還有最高法院呢」，案件也在18年後才終於獲得平反。我也記得還有句台詞說：「最後，真相在刑事法庭上勝利了。」或許是這個緣故，才讓我立志做一位刑事辯護律師吧。
大學畢業後，雖然我被錄取為藤木英雄老師的「助教」，但因為實在無法忘懷擔任刑事辯護人的理想，所以也顧不得對老師所造成的困擾，只做了短短幾個月便辭去助教的工作，開始擔任律師。至今已經33年了。之所以能不被日常的實務工作淹沒，沒有忘記繼續進行一般性、普遍性的研究，應該是老師曾經建議我從事學術工作的緣故。也因為這個緣分，雖然後來當了律師，我還是經常與學者接觸。我想再次表達對老師寬廣的心胸的感謝，本書要獻給藤木英雄老師。對我來說，這本書可說是遲到了33年的「助教論文」。
但本書並非學術論著。沒有鉅細彌遺地引用資料，甚至還可能遺漏了重要文獻。不過寫在這本書裡的內容，都是在刑事辯護的實務上所思考過的問題，並非紙上談兵。在法科大學院裡所要求的，正是這種植基於實務運作的論述，我們也可以說，這是可以直接用在實務上操作的理論。
本書是為了有志從事刑事辯護工作的讀者所寫的。因此，讀者可能會依據實務工作的需求，而只閱讀本書的部分內容。基於這樣的考慮，本書儘量減少文獻的引用，並儘可能使用前後參照的方式，以便利閱讀。引領讀者們進入刑事辯護的領域，學習「刑事辯護的技術與倫理」，培育出更多優秀的刑事辯護人，是我衷心的期盼。
寫這本書的同時，也給了自己重新認識「刑事辯護領域」的機會。在本書付梓之際，可以稍稍讓自己沉浸在重新認識「刑事辯護領域」的快樂中。但是，現實的案件卻不容許我們太過自滿。寫書這件事，就像鐵匠煉鐵鑄劍一樣，是一種無中生有的工作。但我們並不知道鑄出來的劍到底耐不耐用。雖然我已經盡了最大的努力，但這是我在實務工作與課堂上課的夾縫中所寫出來的書，一定有不完整或思慮不周的地方。
而且，為了自己心目中理想的刑事辯護的形象，我也毫無忌諱地對諸多學說、見解提出批判。若有誤解或錯誤，謹在此誠摯地表示歉意，也希望日後還有機會進行修正。我也必須這麼做。因為刑事辯護人是為了委任人而存在，並不是為了自己的見解而存在。
如果能因為這本書而能使人有意願從事刑事辯護工作，哪怕只有一個人也好，這就是我最大的榮幸。我也希望，就像自己默默地追隨許多前輩的腳步一樣，在我身後，也能有一群未來的刑事辯護人，呼朋引伴、一同前進。請大家一起加入我們的行列，讓我們的刑事訴訟制度能成為世界上數一數二的司法體制。
最後，我要衷心地感謝在決定「技術與倫理」的主題前，辛苦地聽我抱怨，並且負責處理最初三次連載工作的渡邊真紀，以及事後配合本書增刪，負責更加艱辛的編輯作業，並使本書能夠集結成冊並出版的足利曉信。
也請容我借用這個機會，感謝一直支持我所有工作（包含刑事辯護）的妻子有子。如果沒有她的協助，本書就無法順利出版。
2007年4月6日
佐藤博史


目錄
審訂者序　i
前　言　v
第1編　序論
第1章　何謂刑事辯護人倫理　3
I.緒論　3
II.刑事辯護與律師倫理　5
1.何謂律師倫理　5
2.刑事辯護與民事代理　7
3.刑事辯護的意義　13
4.有關刑事辯護人的規定　14
第2章　辯護人的誠實義務與真實義務　23
I.辯護人的任務──誠實義務　23
1.被告的自我辯護權（防禦權）與辯護人的任務　23
2.辯護人的誠實義務　28
3.辯護人的積極誠實義務（熱情的辯護）　29
4.辯護人的消極誠實義務　36
II.辯護人的真實義務　38
1.被告真實義務‧辯護人積極真實義務的否定　38
2.辯護人的消極真實義務　39
III.辯護人的誠實義務與真實義務　42
1.跳脫「橢圓理論」──「圓形理論」　42
2.真兇的無罪辯護與頂替者的有罪辯護　44
IV.小結　50
第2編　本　論
第3章　偵查程序的辯護技術與倫理　53
I.序說　53
II.偵查中辯護人的任務　54
1.偵查程序辯護的歷史　54
2.偵查程序辯護的重要性　56
3.偵查程序辯護技術的不成熟　59
III.接見的技術　61
1.偵查中辯護的辯護人的自我認同或「偵查辯護人」　61
2.接見的目的　66
3.接見的方法　70
IV.緘默權的行使　82
1.嫌疑人偵訊的重要性　82
2.緘默權行使與辯護人的真實義務　84
3.嫌疑人偵訊與緘默權行使　87
4.檢察官的嫌疑人偵訊　93
5.緘默權行使與辯護人的誠實義務　98
6.「Miranda協會」與辯護人的誠實義務　105
7.小結　110
V.共犯案件的辯護　111
1.事件的真相──「密林中」　111
2.擔任共犯案件的辯護與辯護人的誠實義務　118
3.共犯供述的信憑性判斷　125
4.「暗無天日」──還有最高法院呢　130
5.冤案的辯護與刑事辯護人的倫理　136
第4章　審判程序的辯護技術與倫理　145
I.序說　145
II.偵查程序的辯護與審判程序的辯護　146
1.作為防禦的刑事辯護　146
2.偵查與審判　147
3.審判程序辯護的辯護人自我認同或「審判程序辯護人」　153
4.偵查的類型──及其多元性　155
5.偵查一課型案件　156
6.特偵組型案件　159
7.偵查的過程──無法重來的迂迴道路（zigzag）　164
8.檢察官的證據開示與審判中辯護　169
III.審理之準備　172
1.作為防禦對象的訴因──「裸的事實問題」的陷阱　172
2.開示證據的魔力　177
3.開示證據的誤導──再次研究開示證據　179
4.開示證據的阿基里斯腱　185
IV.審判程序　188
1.審判程序辯護人的任務──作為反面教材的Chicago　188
2.日本的刑事訴訟還有希望嗎？　191
3.參審制或陪審制　195
4.我國的刑事訴訟還有希望──裁判員制度的意義　200
5.再審事件與我國的裁判　208
V.證人的詰問　216
1.詰問技術與律師倫理　216
2.詰問技術（怎麼問？）的重要性　224
3.刑事訴訟中詰問證人的意義　228
4.我國的刑事訴訟與詰問技術　233
5.反詰問的技術（1）問什麼？──反詰問的準備　234
6.反詰問的技術（2）怎麼問？──反詰問的注意事項　250
7.反詰問的成功與傳聞例外　268
8.證人詰問技術的磨練　271
9.反詰問與主詰問　274
10.證人詰問與律師倫理──以Freedman的三大難題為契機　281
11.主詰問的技術（1）對誰？問什麼？──主詰問的準備　294
12.主詰問的技術（2）怎麼問？──主詰問的注意事項　298
13.覆主詰問的技術　301
14.刑事詰問技術與裁判員制度　304
VI.辯方的舉證　308
1.無罪的證明──刑事訴訟的不變法則：「有疑唯利被告」　308
2.偵查一課型案件與無罪的證明　317
3.特偵組型案件與無罪的證明　322
4.情狀辯護　326
VII.辯論　332
1.詰問技術與律師倫理　332
2.辯論的技術與倫理　336
3.裁判員裁判與辯論的技術　344
第5章　上訴程序的辯護技術與倫理　353
I.上訴審的結構與上訴的辯護　353
1.上訴審的結構　353
2.上訴辯護人的任務　362
II.提起上訴　365
1.可否提起上訴　365
2.提起上訴的時機與方法　374
III.上訴理由狀的撰寫　376
1.上訴理由狀的提出期限　376
2.上訴辯護人的觀點與上訴審法官的觀點　379
3.發現上訴理由　385
4.上訴理由的論述　393
IV.上訴審的審理　397
1.法官（調查官）的面談　397
2.第一次審判期日──依據上訴理由狀進行辯論　398
3.上訴審的事實調查　400
4.上訴審的辯論　403
V.裁判員制度與上訴審的未來　405
第6章　再審程序的技術與倫理　411
I.再審制度與再審辯護人　411
1.再審的意義　411
2.我國再審制度的特色　416
3.Falsa與Nova──吉田老案件（白鳥裁定前史）　417
4.再審律師　421
II.新證據的高牆──證據的新穎性　422
1.新證據的必要性　422
2.證據的新穎性　425
III.證據的明白性的判斷方法──二階段判斷過程　429
1.白鳥‧財田川裁定的意義──孤立評價（心證延續）與綜合評價（再評價）　429
2.白鳥裁定與名張第五次裁定──綜合評價與「證據構造的替換」或「證據力的墊高」　435
3.名張第五次裁定與名張第六次裁定──限定的再評價與全面的再評價　440
4.限定的再評價與全面的再評價（二階段說）──以新幹線為例　449
IV.新證據的發現──證據構造分析的重要性　457
V.再審請求的審理方法　463
VI　再審程序的法醫學者與辯護人倫理──誤判原因：錯誤鑑定、不當辯護　466
1.刑事訴訟中鑑定的重要性　466
2.錯誤鑑定──弘前事件與島田事件　466
3.不當辯護──足利事件　476
裁判索引　485