完美的合同：合同的基本原理及審查與修改(第三版)（簡體書）

第三版序
感謝神的恩典！讓我有智能、時間和毅力，平安、順利地按時完成本次修訂，並有機會離合同的本質更近，同時有了更多的思考和提升。
自2010年1月1日在北京首發以來，《完美的合同——合同的基本原理及審查與修改》（增訂版）獲得了空前的成功，持續暢銷至今且創造了連續印刷26次的記錄。甚至一度與其姊妹篇《完美的防範——法律風險管理中的識別、評估與解決方案》一並列入京東商城法律暢銷書排行榜的前20名。我在近年幾乎每到一地都能看到這本書。書中的基本觀點也被列入中華全國律師協會教材《律師執業基本技能》。
人們不止一次問：完美的合同是否存在？我的回答是：完美的合同並不存在，但我們必須潛心追尋這一終極目標，以使我們的合同日益接近於相對完美。完美不是結果，而是一個過程。即便“取法其上得其中”，我們也會不斷改進。
對增訂版的修訂早已開始，甚至在2014年已有不少文稿，但終究未能繼續。最主要的原因是，盡管一直仍在探索，卻始終沒有找到讓它成為3.0版的靈感。
轉眼間，深藏心底的10年之約已悄然來臨，多年的所思所想也終於瓜熟蒂落——動手的時節到了。尤其是在學習了英語寫作技能之後，對於謀篇布局和語言表述更是有了全新的認識，因此全盤放棄了以前的修訂而重寫。即使不計被大量刪減後替換的內容，全書的文字量也凈增了約20%。
本書雖看似學術著作，但主要是個人的業務心得總結，仍舊秉承“授人以魚不如授人以漁”的傳統，側重於實務操作。相比前版的主要變化如下：
(1)章節合並
將基礎性的背景知識、基本理論、工作技能等內容從原來的兩章濃縮為第一章“合同工作基礎必讀”，關於審查、修改、起草的三章不變，原來用於介紹合同語言的第六章、介紹合同技能拓展運用的第七章合並為第五章“技能的提高及拓展運用”。經過這些調整，體例更為簡潔。
(2)內容更新
本版與法律的關係更加密切，大量引用法律條文解釋合同問題，使讀者順帶了解相關法律依據。同時大幅度重組、調整章節內容，使主題更集中、內容更實用、討論更詳細。
(3)表述調整
刪除、壓縮或替換實用價值不高的內容，增加概念解釋、應用實例、原理解釋以提高實用性，同時精簡語言文字以提高表述效率。另外還增加標題層級、細化內容分類、標注內容相關的章節，以便於查找和閱讀。
這些年的所思所想已毫無保留地寫在這本書中，希望借此拋磚引玉推進這一領域的進步。由於篇幅過長、變化過大，受精力及資源的局限，書中的缺陷、謬誤和出處未加標注的情形在所難免。廣大讀者如有發現，歡迎及時通過電子郵箱（solothinker@163.com）予以指正。
感謝讀者朋友們多年來的大力支持和鼓勵，賦予我不斷進取的動力；感謝助理莫格林律師積極分擔我的其他工作，從而為我提供了寶貴的時間；感謝“北大法寶”的數據支持，使我得到準確的法律數據；也感謝所有社會其他各界朋友們的支持、鼓勵和幫助，使我有機會讓這本書不是簡單的修修補補而是全面的脫胎換骨。
在至高之處榮耀歸於神！
在地上平安臨到他所喜悅的人！


吳江水
2019年6月26日 於密歇根湖畔

第一章合同工作基礎必讀
本章提示
第一節合同的屬性及發展歷程
一、合同的不同屬性
二、交易及契約的發展
三、合同之上的契約精神
四、中國的合同歷程
第二節合同工作的基本情況
一、合同工作的基本情況
二、合同工作的主要內容
三、企業合同事務的管控現狀
四、合同工作的問題與挑戰
第三節合同法律思維及法律調研
一、合同涉及的法律領域
二、合同涉及的法律層級
三、合同工作的思維模式
四、合同工作中的法律調研
第四節合同工作的知識與技能
一、交易相關知識
二、文字表述技能
三、文檔管理及處理技能
四、思維工具的理解和運用
第五節合同工作的基本理念
一、以交易目的為導向
二、量身定制合同內容
三、始終遵從職業操守
四、掌握專業工作技能
五、持續關注並循環改進
第六節合同的構成及原理
一、合同的四個組成部分
二、幾種特殊的合同形態
三、合同的四大基本功能
四、合同四大基本功能分析實例
第七節合同質量原理解析
一、合同質量的評價角度
二、側重法律問題的合同內在質量
三、側重表述問題的合同外在質量
第八節合同表述基本原理
一、從讀者角度理解表述
二、如何表述更易被接受
三、條款秩序的基本原理
四、內容取舍的基本原理
五、表述效率的基本原理
第九節合同分類及應用原理
一、對書面合同應用的理解
二、法律關係分類及應用
三、生效方式分類及應用
四、內容特征分類及應用
第二章合同的理解與審查
本章提示
第一節合同中的常見問題
一、對合同歷程的簡單回顧
二、合同中的總體問題
三、合同中的法律條款缺陷
四、合同中的商務條款缺陷
五、合同中的文字表述缺陷
第二節合同審查基本理念
一、審查前的必要溝通
二、合同審查的注意事項
三、看透合同的隱含信息
四、合同質量層面及審查方向
五、理解合同的基本條款
第三節合同交易主體條款解析
一、當事人的名稱或者姓名
二、當事人的住所
三、交易主體的合法性
四、合同簽署的相關事項
第四節合同交易內容條款解析
一、交易的標的
二、交易標的的數量
三、交易標的的質量
四、標的的價款或者報酬
第五節合同交易方式條款解析
一、履行的期限
二、履行的地點
三、履行的方式
四、特定類型合同交易方式條款
第六節合同問題處理條款解析
一、合同的履行異常
二、違約責任條款
三、解決爭議的方法
第七節合同審查中的“三個比對”
一、淺析“三個比對”
二、約定與法定的比對
三、現實與理想的比對
四、條款與條款的比對
第八節主動調查及特殊審查
一、合同審查中的兩種調查
二、調查的準備與實施
三、幾類特殊的審查
第九節合同審查工作成果的提交
一、提出審查意見的要點
二、文檔處理及意見表述
三、審查成果的提交
第三章合同的修改與調整
本章提示
第一節合同修改的目標與理念
一、對合同缺陷的回顧
二、合同修改的性質
三、合同修改的常見問題
四、合同修改的原則及目標
第二節合同與交易利益最大化
一、交易利益與資源
二、交易利益與法律成本
三、交易利益與風險控制
四、交易利益最大化的原理
第三節修改與不同的質量需求
一、合同修改的質量參照
二、營業層面的合同修改
三、商務層面的合同修改
四、專業層面的合同修改
五、專家層面的合同修改
第四節合同的客戶體驗最優化
一、客戶體驗影響交易
二、提高客戶的閱讀體驗
三、提高表述的可接受程度
四、改用平等尊重的商務條款
五、通過排版提供閱讀便利
第五節語言歧義的原因及克服
一、語言歧義的現象及原因
二、一詞多義產生的歧義
三、句子成分與語言歧義
四、其他形式的語言歧義
第六節修改與調整的原理及操作
一、權利義務邊界及調整原理
二、表述層面的權利義務邊界調整
三、結構層面的權利義務邊界調整
四、戰略層面的權利義務邊界調整
第七節合同權利義務邊界的調整
一、交易主體條款的調整
二、交易內容條款的調整
三、交易方式條款的修改
四、問題處理條款的修改
五、優化結構與完善條款
第八節合同修改實例
一、營業層面格式合同的修改
二、商務層面合同的修改
三、專業層面合同的修改
四、補充合同的修改
第九節文本校對與成果提交
一、工作成果的校對
二、合同版面的優化
三、工作成果說明
第四章合同的設計與起草
本章提示
第一節合同起草的素材來源
一、具體交易需求
二、交易背景信息
三、法律環境限制
四、基礎合同文本
五、律師的經驗積累
第二節合同結構設計基本原理
一、合同固有的幾類模塊
二、黑箱理論與概念劃分
三、思維工具圖與合同起草
四、層次分析與圖上作業
第三節合同秩序設計基本原理
一、秩序之本是主題安排
二、主題的層級與順序
三、模塊的內容及秩序
四、以標題及序號固化合同秩序
第四節違約責任設計基本原理
一、違約責任與約定
二、違約責任的不同處理方式
三、違約責任風險的轉移
第五節合同起草中的若幹法律安排
一、合同命名與交易實現方式
二、合同目的與交易目的
三、鑒於條款的應用
四、合同的定義與解釋
五、附條件與附期限的合同
第六節合同起草中的若幹技術處理
一、處理談判工作內容
二、設置合同中的主動權
三、管理反復修改的合同
四、慎待合同的變更與違規
五、控制合同的生效方式
第七節合同起草過程概述
一、定位合同的質量水準
二、建立合同的基本模塊
三、擴展合同的基本模塊
四、完成合同的文本制作
第八節合同起草過程實例
一、交易背景及基本框架
二、基本模塊及模塊拓展
三、文本的形成及總結
第五章技能的提高與拓展運用
本章提示
第一節合同中的語體及詞匯
一、語體的概念及體現
二、實詞在合同中的運用
三、虛詞在合同中的運用
四、合同語體與詞匯選擇
五、標準詞義的淵源
第二節合同中的句子成分及語法
一、合同中的主語
二、合同中的謂語
四、合同中的定語
五、合同中的狀語
六、合同中的補語
第三節合同中的常用句式及句法
一、合同中的長單句
二、合同中的常用句式
三、復句與復句關聯詞
四、幾類常用復句及關聯詞
第四節合同生效前的法律風險管理
一、交易安全與生效前管理
二、對要約或承諾的應對
三、合同的生效與未生效
四、效力待定及其他效力問題
第五節合同生效後的法律風險管理
一、給付義務與附隨義務
二、履行順序與抗辯權
三、代位權與撤銷權
四、權利義務的轉讓與終止
五、行為依據與證據管理
第六節企業標準合同文本體系設計
一、標準合同文本體系解讀
二、標準合同文本體系的特征與構成
三、標準合同文本體系的設計流程
四、標準合同文本的質量要點
第七節合同法律風險管理體系建設
一、合同法律事務管理現狀
二、企業合同管理中的問題
三、合同法律風險管理原理
四、合同法律風險管理的操作

法律規範性文件對照信息表
後記

第一章 合同工作基礎必讀
本章提示
合同，雖然在古今中外有著眾多不同的名稱與用法，但小到簡單的交易、大至國際事務的處理，都需要通過合同或變相的合同來設定權利義務。合同不僅是企業經營發展的必由之路、社會調配資源的無形之手，還是一種思維方式、一種解決問題的手段。
遺憾的是，合同一直以來都不是法律院校的教學內容，只有教師在合同法教學中才有所提及，甚至連商學院、管理學院所設的合同課程也以合同法內容為主。以至於許多人只知道判斷合同的合法性、有效性而不知合同的其他規律和要點，甚至沒有意識到簽訂及履行合同的根本目的是為了通過交易獲取資源或營利。因而課本中的內容難以在合同事務的處理中為實務工作提供最為有力的幫助。
在經濟活動中，合同法只相當於比賽規則，而合同則相當於技術動作，因而即使熟讀合同法也未必能夠寫好合同。合同的審查、修改、起草無一不是在遵守比賽規則的前提下的技術動作運用，有其自身的理論和技術。雖然簡單的模仿可以解決一些形式上的問題，但只有知其然且知其所以然，才能最大化地發揮合同的作用去實現企業的利益，同時也才能有效地提高工作的質量及效率。
本章將與合同工作相關的基礎知識、基本原理等集於一體，力求透徹分析合同工作、合同質量等方面的內在規律，為隨後章節的實務操作類內容的討論打下理論基礎，也便於讀者能夠順利地進入角色。其中，對於某些概念的解讀僅為便於讀者理解，並非嚴謹定義，僅供參考。

第二章 合同的理解與審查
本章提示
合同審查是律師最為常見的非訴訟工作，也是所有合同工作的基礎。怎樣保證合同審查的工作質量、工作效率並避免執業風險，一直是律師行業孜孜以求的目標。盡管人工智能將開啟人類文明的新時代，但它的發展依賴於人類認知能力的發展，要想替代律師的腦力勞動尚需時日。
作為以交易的方式獲取資源的橋梁，合同在本質上屬於經濟行為。法律專業人員的介入，是利用其專業知識及法律思維為當事人控制法律風險。這決定了合同工作基於但不限於《合同法》，根本目標也並非為了懂法、守法，而是充分利用既有的法律環境條件實現法律風險的最小化和交易利益的最大化。因此，合同工作應以交易為本而非以法律為本。
審查合同的過程，是基於對合同條款的理解、標的知識的熟悉、法律規定的調研，用心中的尺度去衡量合同的質量，以發現可能影響委托人利益的權利義務設定，並以合適的方式報告給當事人。這一過程是典型的批判性思維的運用，因而合同審查是修改、起草等合同工作的基本功。不具備這種能力，其他合同工作的質量便無從談起。
簡單地概括，合同審查的工作內容就是“三個比對”——約定與法定的比對、現實與理想的比對、條款與條款的比對。本章將從合同基本條款入手，結合合同四大基本功能、合同質量要素對此加以討論，同時介紹律師調查、提交成果等輔助工作事務。而與合同審查關聯度最高的合同修改，因工作範圍、工作方法、工作目標等與合同審查存在巨大差異，將在後續章節中討論。

第三章 合同的修改與調整
本章提示
合同的修改與調整是合同審查的延伸，其目的是通過內容的修改以及結構、交易模式的調整等，盡可能將權利義務的邊界向有利於委托人利益的方向調整，以維護委托人的合法權益。這一過程是商務談判的一部分，也是在提出新要約。
相對於旨在發現問題的合同審查，旨在解決問題的合同修改的難點在於，某些問題容易發現卻難以解決。有的是因為在交易主體、交易內容、交易方式上存在一定的法律障礙，有的則是因為在交易中處於劣勢地位或受到交易背景的限制，以至於修改的完成並不意味著風險的完全可控。
正因如此，高難度的合同修改需要更多的法律、商務、表述等方面的知識和經驗，以實現理想與現實的平衡以及交易利益的最大化和交易風險的最小化，甚至不得不以調整交易模式等方法達成合法交易，其工作難度遠大於合同審查。
這項工作是以刪除、修改、調整、增加內容的方式變更原有的條款，以降低風險水平、提高安全系數，同時也進行各類其他方面的優化以使合同更適用於交易。由於其成果大多是新舊內容的結合，如果進一步優化則工作量已經不亞於以修改參考文本的方式進行合同起草。而無論修改調整到何種程度，律師均需對整個合同文本的質量負責，因此責任更重。
本章內容並非對合同審查理論、方法的簡單重復，而是新增了一些在審查合同時通常無須考慮的問題，並探討相關解決方案以使修改後的合同更加完善。為便於理解和操作，特在本章最後一節集中介紹相關工作方法和工作要點。

第四章 合同的設計與起草
本章提示
合同起草是律師合同工作能力的最高體現，代表了律師在法律、商務和表述方面的綜合實力。盡管律師起草合同的數量遠比修改、審查的數量少得多，且直接起草的數量比通過修改先例文本的方式起草的數量少得多，但不依靠任何先例文本而根據委托人需求和交易背景、法律環境直接起草出“前無古人”的專家級文本，才是合同工作的最高境界。
隨著社會的發展和認識水平的提高，新技術、新產品、新交易模式的不斷涌現越來越多地要求合同文本由表及裡量身定制，跨越界限的混合合同和獨樹一幟的無名合同也層出不窮，只會“借鑒”先例文本已經無法滿足越來越“個性化”的企業需求。只有知其然又知其所以然，才能對形形色色的合同起草遊刃有餘。
合同是雙方當事人意思表示的物化，是圍繞交易目的而設計的雙方權利義務體系，需要在時間、空間、主體、事項上為實現交易目的而進行商務、法律方面的具體安排。而且合同必須有足夠的系統性、嚴謹性、實用性。起草者應該在合同成立前就發現問題並預設解決方案，從而避免不利後果的發生。
直接起草合同看似困難，但理解了合同的要素和結構等規律後，完全可以擺脫先例文本或近似文本，直奔主題並使合同起草水到渠成。
本章將綜合本書其他章節所提出的觀點，結合筆者多年的研究心得與實踐經驗，在前面章節已經提及的內容的基礎上增加介紹合同起草方面的工作方法，為實現完全不依賴其他文本的合同直接起草提供方法論層面的技術方法參考。

第五章 技能的提高與拓展運用
本章提示
如果合同工作並非主業，能夠了解一般的起草技能，甚至能夠熟練運用修改技能已足矣。因為本書探討的深度和寬度，即便以合同為主要工作內容的法律人，也未必全部需要。但正所謂學無止境、業精於勤，理論的進一步探討和方法的拓展運用，還有近乎無盡的空間。
語言作為合同的載體，從單獨的詞匯到復雜的條款，在合同中的應用還有更多的規律和原則以待深入、系統的研究。尤其是如何表述更加規範、得體，更是合同乃至整個法律語言應用領域需要重點研究的物件。甚至修辭學、邏輯學、社會學等，也有探討的必要。但限於篇幅，本章僅以三節內容簡單提及詞匯、語法和句法。
合同是實現交易的獨木橋，文本中的風險只是交易風險的一部分，有時甚至只是一小部分。合同法律風險的全方位管理，還涉及合同文本以外的合同生效前管理、合同生效後管理等一系列內容。這些內容超出了本書的主題範圍，但同樣與合同有關，因此本章以兩節內容分別加以介紹以開闊視野。
合同工作中的方法、技能，尤其是分析方法和設計方法，具有廣泛的應用範圍，將其與企業需求相結合便產生了合同領域的新業務。經過多年的探討和實踐，這些業務已經技術成熟、簡捷有效，因此本章以兩節內容簡單介紹其中的標準合同文本設計和合同法律風險管理。
本章內容定位於合同技能進一步提高與拓展運用的方法，內容相對龐雜，屬於通常合同工作技能之外的追求極致，僅作為繼續提升或後續研究的參考。