民法典時代憲法上的人格權保護（簡體書）

對於“人格權”，一般人的理解是生命、健康、姓名、名譽、隱私和肖像等不受侵犯的權利。但是若要進一步追問，為什麼把它們稱作“人格權”，民法上的人格權與憲法上的人格權有什麼關係，人格權保護的目的是什麼，這些問題需要作深入思考。本書引介了德日美等國家人格權保護的豐富理論和大量案例，深入分析了憲法上人格權的概念、類型、物件、範圍、界限，以及憲法上的人格權和民法上的人格權的關係等問題。
本書對理解和落實中國憲法和民法典有很大的助益，適合專門處理人格權民事和行政糾紛的法官、律師和其他司法工作者，以及中國法治思想、憲法理論和民法典的研究者和愛好者閱讀和參考。

駱正言，法學博士，江蘇開放大學公共管理學院副教授、碩士生導師，南京師範大學法學院博士後、中國法治現代化研究院研究人員。主要研究方向為憲法上的人格權、合憲性審查、教育法、人工智能法律問題等。主持國家社科基金1項、教育部人文社會科學項目2項、中國博士後科學基金資助項目1項，近年來在《浙江社會科學》《湖南社會科學》《外國教育研究》《廣西社會科學》《行政法論叢》《刑事法評論》等雜志發表論文30余篇。

感謝您拿起這本書，無論是購買它，還是借閱它，或者哪怕是在書店，或者圖書館簡單翻看它，都感謝您。在您閱讀它之前，我得先說點什麼，告訴您這本書的來源，有什麼問題意識，要寫什麼東西，解決什麼問題。這就是前言。
這本書是筆者基於博士論文寫成的。筆者碩士期間學習法理學，讀博士時開始研究憲法學，師從當時任教於浙江大學法學院的林來梵教授。進入學校不久，筆者就和導師商量，選定了“憲法上的人格權”這個題目做博士論文。所謂“人格權”簡單說是保護個人的肖像、隱私、名譽等人格利益，不受他人侵犯和干擾的權利；而“憲法上的人格權”則是要求國家公權力不予干涉的權利。那麼筆者為什麼選擇這個題目做博士論文呢？
當時我和導師共同的問題意識是，我國憲法和民法上都有“人格尊嚴”條款，民法學上有人格權理論，國外憲法學上有人格權理論。可是人格權到底是什麼一個東西呢？哪些權利是人格權的保護物件呢？憲法上的人格權和民法上的人格權，除了針對的主體一個是國家，一個是私人之外，還有沒有其他的不同？我們為什麼要保障人格權呢？人格權對於個人，對於社會，對於國家，有什麼好處呢？倘若它與別的權利發生衝突時，怎麼將它與別的權利進行衡量呢？
對於這些問題，我們雖然能夠找到民法學者的一些論述，但其中仍然存在著許多模糊的、有很大分歧的地方，比如有學者認為，人格權是人之為人應有的權利，也有學者說人格權是人的主體資格的權利，還有學者說人格權是自由權，等等，大家莫衷一是，很難統一。所以要想真正厘清人格權的具體內容，必須從人格權發展的源頭入手，特別是德國民法學和憲法學的理論入手，來分析它的保護物件和主要特徵。
在這方面筆者有很強的優勢。在博士入學時，筆者就是因為具有多種外語的閱讀能力，受到導師的肯定。入學後，導師更加督促我苦讀國外原版著作。所以在做博士論文的時候，導師就認為這個文章，我可以勝任，也會有所成就。——不過可惜，學生不才，沒有達到“老人家”的期望，這是題外的話。
那麼導師為什麼如此重視外文原著的閱讀？他是希望學生能夠站在世界學術的前沿來探討學術、思考問題，他希望我們不要做些學術上的無用功，不要在別人已經解決的問題上花太多的研究精力。舉一個科學研究的例子就很容易說明這個問題。比如地質學家研究地球的年齡問題，他們必須了解到世界上其他的地質學家已經獲得的結論，其他的地質學家已經採用的方法（比如從古生物化石來測量地球的年齡）。如果別人已經掌握了可靠的方法，已經得出了可靠的結論，那麼你再把畢生的精力耗費進去，那不就是白白的浪費嗎？
法學也是這樣，它是一種社會治理、國家治理的經驗和方法，其目的是為了讓社會更有秩序、更加和平、更加公平、更加正義。如果我們知道了既有的研究，已經發現了國家或者社會治理某一方面的最好方法，那麼我們就不必再做同樣的研究，我們只需將這些經驗搬過來使用就可以了，不用你再勞神費力苦苦追索了。只有當這些社會治理的方法，不適用於我們的社會，與我們的經驗不相容時，我們才需要進一步研究改革和完善的途徑。我們做研究的人，在頭腦中都要有這根弦，這是導師一直教導我們的。
因為有外語方面的優勢，所以筆者在“憲法上的人格權”研究中，搜集、閱讀和使用了大量外文原版著作和論文，如英語、德語、日語等，這使我的論文在資料上做到了翔實和多樣，給人以一種新鮮感。不過這一做法，也帶來了一些弊端。2009年初，在我的博士論文答辯時，我收到一個影響我未來十年研究方法的反饋。有專家認為，我的論文翻譯味太濃了，許多地方僅僅是把國外資料拿過來，沒有真正消化，文章缺乏論證，句子不夠通順。
答辯過後，雖然我的論文還是獲得了優秀，但是我知道我的論文在文字方面是有瑕疵的。所以博士畢業後，我的畢業論文一直沒有出版，我想在文字上一定要一個詳細的審訂。在這麼多年裡，我一方面鉆研寫作方法，閱讀各方面寫作者對於寫作經驗的總結；另一方面從寫日記開始，到記學習心得，到思考學術問題，到完成學術論文，不斷磨煉自己的寫作能力。直到論文完工十年後，我覺得自己的文字水平有了相當的提升時，我才開始了對畢業論文進行修訂完善。我用了半年的時間，對文章進行了大量的增刪和潤色工作，最後在2019年才真正完成了這本書。
經過了這一番能力訓練和修改完善之後，我覺得這本書是能夠拿得出手了。我自認為這本書除了外文文獻豐富之外，至少還有一下幾個方面的特色：一是從源流的角度廓清了憲法上的人格權的概念，以及憲法上的人格權和其他相關概念（如人性尊嚴、民法上的人格權、隱私權、肖像權等）的區別和關聯問題。這是筆者從外文文獻出發，理解法律概念的結果。二是邏輯上講究追根溯源，環環相扣。這是筆者從法哲學、元倫理學、法邏輯學角度，思考憲法上的人格權基礎的結果。只有根深，才能蒂固，哲學基礎堅實了，研究方法有力了，研究結論才能可靠。三是語言上的通俗易懂。這是筆者練習寫作，鉆研寫作技巧後的結果，筆者秉著能讓外行人看懂的目標進行寫作和表達。
以上是筆者寫在本書前面的話。

《民法典時代憲法上的人格權保護（明理文叢）》：
如上所言，德國和日本民法上並未制定一般人格權的條款，相反人格權在憲法中落腳。然而憲法中的人格權和民法上的人格權畢竟不同，按照德國憲法學家伊利內克的話說，憲法上的權利是一種主觀“公”權利，與民法上的權利——主觀“私”權利不同，前者針對國家機關，特別是立法機關，後者針對私人。不過在伊利內克所處的時代，憲法權利並未能成為可以主張的主觀權利，而只是一種客觀價值的宣示，一種指導國家行為的綱領。直到憲法審查制度確立以後，憲法權利才真正成為可以用來裁判的主觀權利。而且與此同時憲法審查制度也牽動著部門法的神經，使得部門法不得不向憲法確立的價值靠攏，許多私法的制度都根據憲法的精神做出了調整。上文所到的德國和日本法院直接援引憲法上的人格權條款填補民法上的人格權保障的不足，以及美國法院援引憲法上的條款對名譽權制度進行修正，都是這方面的典型例證，這也就是所謂的“私法的憲法化”。
可是支持這種現象的理由是什麼呢？為什麼普通法院可以援引憲法規範呢？關於這一點有幾種學說。
第一是憲法的“水平效力”或“第三者效力說”。所謂“水平效力”或“第三者效力”說，意思是，認為憲法不但能在公共領域約束國家機關的行為（垂直效力），而且還可以在民事領域約束私人的行為（水平效力）。根據憲法發揮效力的方式的不同，水平效力或第三者效力有可以分為直接效力說和間接效力說。前者認為在民事案件中可以直接引用憲法條款作出判決；後者則是通過對民事法律中的概括條款所作的合憲性解釋，來貫徹憲法的精神。按照這種觀點，憲法上的人格權規範就不僅能約束國家機關，也能夠直接裁判民事案件（直接效力），或者透過民法上的抽象條款的解釋來間接裁判民事案件（間接效力）。這是第一種學說。
第二是與其他憲法權利“對抗說”。這是日本民法學者五十嵐清的觀點，他認為雖然民事判決直接援引憲法條款似有問題，然而在日本當前的法治狀態下，這種做法也非常有必要。因為人格權只有成為憲法權利，才能有能力和其他憲法權利相對抗。“在憲法的言論自由權侵害民法上的人格權的案例中，將人格權上升到憲法層次，也有助於兩者在平等的狀態下進行利益衡量。縱然可以說，如果沒有言論自由的保護，不管憲法怎樣保護人格權，也只是畫餅充饑（因為言論自由也是人格自由發展的一個重要方面），但是勢單力薄的個人之人格權常遭頗具強勢的媒體肆意侵害，這種現狀也應該更加引起重視。”在這裡，表面上看五十嵐清教授談論的話題，似乎和是否援引憲法裁判民事案件的問題不一樣，但事實上他說人格權應該成為憲法權利，才可以對抗言論自由這些由強勢的媒體享有的權利，其隱含的觀點就是作為憲法權利的人格權與作為民法權利的人格權本質上沒有嚴格的界限。反倒是人格權成為憲法權利之後，能夠更好地發揮對公民私法領域的人格權的保障效果。這就是將民事法院援引憲法裁判民事案件視為當然的。這是第二種學說。
第三是“國家保護義務說”。“國家保護義務說”是針對學界對水平效力或第三者效力的批評提出來的學說，它一方面反對基本權利具有私人之間的效力．另一方面卻認為如果個人之間的權利侵害行為，是國家未能提供充分的保護導致的，那麼國家應該在民事判決中援引憲法做出裁判。這是因為按照德國基本法第1條第3款的規定，基本權利是拘束立法、行政及司法、有直接效力的權利，也就是說司法機關有義務實施憲法。按照這種觀點，司法機關在裁判過程中，一方面要遵循禁止過度原則（ubermassverbot），不得為了保護特定公民的權利，過度侵犯其他公民的基本權；另一方面也要落實禁止不足原則（untermassverbot），不可以允許私人之間不合比例地、缺乏理由地侵犯他人的基本權，這就是“國家保護義務說”。以人格權為例，按照這種學說，國家除了經由民事立法積極保護公民的人格權外，當民事立法在保護人格權方面做得不夠時，國家還需要通過民事判決為公民的人格權提供充足的保護。
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