商品簡介
作者簡介
名人/編輯推薦
本書運用比較法學的方法對對當今世界上具有代表性的法律體系下的公法學原理和實踐進行了較為系統地研究。全書將法治中國建設中的具體公法問題置於人類法治文明的宏大背景之下進行研究，突出了以案例研究為主的研究特色。全書體系完整、重點突出、資料詳實、論證充分，比較法學的方法運用嫻熟，兼具理論性和實踐性，可供法學理論和實務工作者研讀，也可以為高等學校、科研院所的師生和廣大法學愛好者提供有益的借鑒。
序
序言
這是一本運用比較方法對公法學中的若干基礎性問題進行總括性研究與分析的著作，同時，這更是在“生有涯，而知無涯”的時空旅程中的一次艱辛跋涉。
在孟德斯鳩的《波斯人信札》（1721）中，波斯人鬱斯貝克（Usbek）和黎伽（Rica）從古代波斯城市伊斯法罕（Isfahan）出發前往法國首都巴黎，從而開啟了現代意義上的比較公法研究（抑或是更廣義的比較政治制度研究）的漫漫旅程。公元1915年，中國近代著名翻譯家林紓（1852－1924）與王慶驥（1882－1941）合譯了《魚雁抉微》，即孟德斯鳩的《波斯人信札》。在林紓看來，“孟氏，孤憤人也”“病法國之敝俗，狂逝而不可救”，孟氏的信札可謂是“幻為與書之體”。在《波斯人信札》第一封書信（鬱斯貝克寄友人呂斯當）中，鬱斯貝克自陳其歐洲之行的目的在於“求知”——
為求知欲所驅使，我和黎伽寧願離鄉背井，置平靜生活的安樂於不顧，辛辛苦苦，出來尋求賢智之道；在這樣的波斯人之中，我們可能是最早的兩個。
我們出生於一個繁榮的王國，但我們不曾以這王國的疆界作為我們知識的疆界，也不以為東方的光明，是照耀我們的惟一光明。（羅大岡譯）
李大釗在評價《波斯人信札》時曾言：“這書在精神上是沉摯而真實的，在目的上是倫理的而建設的，表現出一種描寫分析社會生活、習慣、動機的稀有的才能，有許多在《法律的精神》中所推擴的觀察，已能覓之於此書中矣。”
現代人類關於政治和法律制度的比較研究的旅程已經綿延了數百年，從孟德斯鳩到馬克斯·韋伯（Max Weber），從道格拉斯·諾斯（Douglass North）、羅伯特·達爾（Robert Dahl）到馬克·圖施奈特（Mark Tushnet）、拉恩·赫希爾（Ran Hirschl），直至無數傑出的比較公法研習者，繼受“兩希文明”的羅馬法傳統已經在歐洲和歐洲文明所擴展到的廣袤領土上獲得了前所未有的拓展和普及。然而，回望比較公法的旅程，我們可知，歐洲本身就是混合諸種法系的巨大熔爐。雷賓南先生（1888-1967）曾言“誠以天下事理，若就支流推究，常由簡而趨於繁，若向源頭上溯，常由繁而歸宿於簡”。若要對現代比較公法的旅程窮源竟委，孟德斯鳩本人可謂是他所處那個時代深諳法律多元主義的傑出代表。孟德斯鳩在《論法的精神》第一編第一章的末尾事實上提出了一種法學意義上的“相對論”（Theory of Relativity）主張——
各種法律應該同業已建立或想要建立的政體性質和原則相吻合，其中包括藉以組成這個政體的政治法，以及用以維持這個政體的公民法。法律還應該顧及國家的物質條件，顧及氣候的寒冷、酷熱或溫和，土地的質量，地理位置，疆域大小，以及農夫、獵人或牧人等民眾的生活方式等等。法律還應顧及基本政治體制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、財富、人口多寡，以及他們的貿易、風俗習慣等等。最後，法律還應彼此相關，考慮自身的起源、立法者的目標，以及這些法律賴以建立的各種事物的秩序。必須從所有這些方面去審視法律。（許明龍譯）
從某種意義上說，比較公法的旅程本身就包含了某種意義上的法律多元主義的假設和前提。此種假設和前提乃植根於人類對真實生活世界的謙卑和誠實。故而，比較公法的研究不應該“以國家的疆界作為我們知識的疆界”，也不可以“以西方的光明或者東方的光明作為照耀我們前行的惟一光明”。
即使吾人在很大程度上依舊身處在一個由平行主權國家所組合而成的威斯特伐利亞式的（Westphalian）國際社會中，比較公法無可避免地將會走向史無前例的國際化和全球化的命運。奧斯維辛（Auschwitz）之後，世界各國在基本權利保障方面的全球融合趨勢已經被人權的時代（the Age of Human Rights）映證了（至少是部分映證了），它以雷霆萬鈞之勢喚醒了人類的道德自覺和法律革命。與此同時，權力結構的融合卻遠比基本權利方面的融合更為困難，人類仍然生活在社會制度和治理方式非常不同的世界中，人類的統治和治理結構的全球融合還遠遠沒有形成，因為，它關涉到主權、治權以及在此之下的政府權力配置和運行，這是一項更為複雜和更為宏偉的事業，也是國際憲法主義（Internationalists）、跨國憲法主義（Transnationalists）或全球憲法主義（Globalists）者構建“理想國”（Res Publica）的前進方向。
化用法律經濟學的奠基人之一的羅納德·科斯（Ronald Coase, 1910-2013）的話來說，在建立一種理論時，其實，公法學家也常常忽略對其賴以成立的基礎的考察。霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）說“一頁歷史抵得上一卷邏輯”（A Page of History is Worth A Volume of Logic）。人類社會的生活形態以及建構在生活基礎之上的政治和法律制度實際上是極其繁複的。歐洲文明曾經是形塑全球性文明的最為主要的力量之一，功過是非已然成為歷史的一部分，而且它仍然在書寫的過程中。現如今，在歐洲傳統以及深受此影響的法律傳統之外，人類還存在那些曾經游離在流行理論範式邊緣的政治和法律共同體，無數的人們仍然生活在這些大大小小、形態各異的共同體中。除去歐洲、北美和澳洲，無論在俄羅斯、印度、中國、巴西、南非、沙特阿拉伯，還是在塞浦路斯、突尼斯、剛果、伊朗、帕勞、緬甸、蒙古、朝鮮，由歷史、文化、經濟和意識形態所塑造出的這些具有某種特質性的政治和法律制度同樣是值得比較公法學人投入畢生精力研究的。即使“理想國”是人類矢志不渝的共同追求，普遍性公法理論範式仍然面臨重重挑戰。此種挑戰是雙重的：一方面，普遍性公法理論的建構永遠不可迴避的是橫跨五洲、縱貫千年的豐富多元的政治邏輯和法律實踐。在這方面，孟德斯鳩的法律“相對論”仍然是公法學人前行道路中一塊殊為珍貴的墊腳石。在通往“理想國”的道路上，我們必定會看到這樣一幅圖景：各類傳統理論、現代理論、後現代理論，西方的理論、中國的理論、印度的理論競相迸發、色彩紛呈… …我們所熟悉的理論將會變得陌生，而我們陌生的理論也許會變得熟悉。另一方面，普遍性公法理論的基礎仰賴於一定的或者開放或者封閉的認識論和方法論體系。無論將公法視為政治意義上的（政權中心主義的）還是法律意義上的（司法中心主義的）的製度，無論將公法視為主權意義上的（國家中心主義的）還是超越主權意義上（國際主義的）的構建，認識對象的素材和實踐卻永遠是常新的。馬克思墓碑上鐫刻的那句“哲學家們只是用不同的方式解釋世界，問題在於改變世界”仍然是醒世之言。
雖然“人我之限”與“生死之限”造就了“人生實如鐘擺，在痛苦與倦怠之間徘徊”。但是，研究人如何治理人自身的這個偉大旅程已經開啟，它所呈現的毋寧是這樣一種嵌入了共同體生活本身的更為深邃的沉思——
生活的世界成熟了，理論的世界才剛剛啟程……
是為序！
塗雲新
庚子年冬夜於滬上
目次
第一章緒論
第一節比較公法的歷史概貌
一、大學傳統與法學學科
二、比較法學與比較公法
第二節比較公法的對象和方法
一、法係比較
二、案例分析
三、法律推理
第三節比較公法學的功用
一、公法敘事功能
二、公法設計功能
三、公法解釋功能
四、公法研究功能
第二章憲法的概念、特徵與類型
第一節憲法的概念
一、憲法的古典理念
二、憲法的近現代概念
（一）規範意義的憲法
（二）政治意義的憲法
（三）社會意義的憲法
（四）文化意義的憲法
（五）階級分析意義上的憲法
第二節憲法的特徵
一、憲法是法律的法律
二、憲法是國家的根本大法
三、憲法是國家治理的總章程
第三節憲法的類型
一、憲法類型化及其區分實益
二、成文憲法與不成文憲法
三、剛性憲法與柔性憲法
四、源生憲法與派生憲法
五、規範憲法、名義憲法和語義憲法
六、民定憲法、協定憲法與欽定憲法
七、社會主義憲法與資本主義憲法
第三章國家與主權
第一節國家及其構成要素
一、國家學說的任務
二、國家的詞源涵義
三、馬克思主義的國家觀
四、國家的政治和法律涵義
五、國家的法理構成要素
第二節主權理論及其發展
一、主權的概念及歷史
二、主權的意義及其分類
三、主要的主權理論和學說
（一）博丹的主權理論
（二）霍布斯的主權理論
（三）盧梭的主權理論
（四）康托洛維茨的主權理論
（五）其他主權理論
四、主權豁免理論
第三節領土製度
一、領土主權的概念
二、領海和領空制度
第四節公民和國籍
第四章世界憲法的歷史與發展
第一節英國及部分英聯邦國家憲法的歷史概述
第二節美國憲法的歷史概述
一、殖民特許狀和北美殖民地合約概述
二、美國獨立和美國憲法的歷史概述
（一）1776年《獨立宣言》
（二）1777年《邦聯條例》
（三）制憲會議和《美國憲法》
三、《聯邦論》與美國憲法
四、南北戰爭與重建修正案
第三節典型歐陸國家的憲法歷史概述
一、法國憲法史概述
（一）第一個時期（1789- 1848年）
（二）第二個時期（1848- 1879年）
（三）第三個時期（1879- 1958年）
（四）第四個時期（1958年—今）
二、德國憲法史概述
（一）帝國憲法時期
（二）魏瑪憲法時期
（三）納粹時期
（四）基本法時期
三、俄羅斯憲法史概述
第四節歐盟憲制史概述
一、歐洲整合的構想和聯盟初創
二、歐盟條約和歐盟機構
三、歐盟法原則和歐盟面臨的挑戰
四、國際憲法
第五節亞非拉國家憲法的歷史概述
一、印度憲法史概述
二、日本憲法史概述
（一）幕末時代
（二）明治憲法
（三）戰後憲法
三、韓國憲法史概述
四、伊斯蘭國家憲法史概述
五、非洲憲法史概述
六、拉丁美洲憲法史概述
第五章中國憲法的歷史概述
第一節中國古代的“基本法”秩序
第二節中國傳統法律體系的近代化
一、清末的不平等條約
（一）第一次鴉片戰爭與《南京條約》
（二）第二次鴉片戰爭與《北京條約》
（三）中日甲午戰爭與《馬關條約》
（四）庚子事變與《辛丑條約》
二、從“西法東漸”到辛亥革命
三、《臨時約法》與民國立憲史概述
四、中國現代憲法史概述
（一）社會主義建設初期的憲法
（二）改革開放新時期的憲法發展
第六章憲法的原則
第一節憲法原則概述
第二節人民主權原則
第三節法治與法治國原則
第四節基本權利保障原則
第五節權力製約與平衡原則
第七章憲法的淵源
第一節法律淵源概述
第二節憲法淵源概述
一、憲法淵源的概念
二、憲法典與憲法性法律
三、憲法慣例
四、憲法判例
五、憲法解釋
六、國際條約
第三節憲法淵源：法源位階與規範衝突
一、法律體系的層級構造
二、法源位階的影響因素
三、法源衝突及其解決
第八章憲法規範和憲法解釋
第一節憲法規範
第二節憲法解釋的兩種取向
第三節憲法解釋基本方法
一、文義解釋
二、目的解釋
三、體系解釋
四、歷史解釋
第九章憲法上的司法審查制度
第一節追尋“更高的法”
一、古希臘時代“更高的法”的思想源流
（一）重返“安提戈涅”
（二）古希臘悲劇中的正義觀
（三）蘇格拉底的審判
二、普通法傳統中的“更高的法”：博納姆醫生案
第二節司法審查制度建立的法律背景
一、管轄權
二、法官的提名、同意和任命
三、普通法上的令狀制度
第三節“馬伯里訴麥迪遜案”的案情和法律推理
一、1800年總統大選
二、治安法官委任爭議
三、聯邦最高法院審理
四、核心法律問題
第四節“馬伯里訴麥迪遜案”之前——司法審查的法律先例
一、傑伊法院（Jay Court）
二、拉特利奇法院（Rutledge Court）
三、埃爾斯沃思法院（Ellsworth Court）
第五節司法審查制度的反思
一、司法審查的限制
二、可司法性問題
三、政治問題不審查
第十章憲法實施與憲法監督
第一節憲法實施的概念與維度
一、憲法實施的概念分析
二、憲法實施的不同維度
第二節憲法實施的意義
第三節憲法實施的條件
第四節憲法監督的模式
一、普通法院主導模式
二、憲法法院主導模式
三、專門委員會主導模式
四、超國家司法機關主導模式
五、立法機關主導模式
第五節中國的憲法監督制度
一、歷史沿革
二、憲法的援引和適用
三、憲法監督的對象
三、憲法監督的程序
（一）主動啟動
（二）經請求啟動
（三）審查時機和方式
第六節緊急狀態下的憲法實施
一、緊急狀態的構成要件
二、緊急狀態的應對：宣布與終止
三、緊急狀態下基本權利的克減
附錄：比較公法研究中的案例引證方法
一、德國公法案例的索引
二、美國公法案例的索引
三、歐盟公法案例的索引
四、中國公法案例的引證
主要參考書目
後記公法作為一種志業
書摘/試閱
第一章緒論第三節比較公法學的功用
（參見本書第一章緒論第三節第24—27頁；為了便於閱讀，此處省去本節相關的註釋，特此說明）
德國法學家魯道夫·馮·耶林（Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一個民族的繁榮就像個人的繁榮一樣，要不斷地從外部吸收養料……繼受外國法律制度的問題不是一個民族性問題，而是一個簡單的合目的性的問題，一個需要的問題。”[註釋] 比較公法學的功用大體來說可以從四個方面考察：公法敘事功用、公法設計功用、公法解釋功用以及公法研究功能。[註釋]
一、公法敘事功能
比較公法能夠在一個開闊視野下，提供一個完整和全面的公法敘事語境和結構。公法的生長雖然是植根於本民族特定的歷史和文化之中，是一種黑格爾意義上的“國家和民族精神”的體現，但是人類社會的發展是一個縱觀幾千年、橫跨五大洲的漫長而復雜的過程，比較公法正是在一個更加開闊的語境下提供了本民族國家公法敘事的宏大語境。古代的羅馬法成為了近代歐洲法律制度的基礎，也隨著歐洲的擴張，其精神和原則被廣泛傳播到今天全世界的許多國家和地區。緣何羅馬法在近現代復興得以成功、羅馬法為何能夠對人類的法律文明作出極大的貢獻？要回答此問題，並非易事。其中，除了政治、經濟、文化等方面的原因外，這與羅馬法試圖為具有不同民族和文化群體的人民創設一個共同的法律制度框架有著莫大的關係。直到今天，由《查士丁尼法典》、《法學階梯》、《法學彙編》和《查士丁尼新律》仍然是比較法學研究的重要資料。近代以來，西方的法律制度和中國傳統法律文化不斷的碰撞、融合，任何一個人要認識我們當下的法律制度必須從歷史中吸取經驗和教訓，比較公法研究恰好提供了一個我們自己進行公法敘事的比較語境。
二、公法設計功能
比較公法研究更能夠為一個國家或者地區的政治和法律制度設計提供有益的借鑒和參考。“他山之石，可以攻玉”。在一個由許多政治和法律秩序構成的社會裡，尤其是近現代獨立的現代民族國家興起之後，對於很多國家，無論是憲法制定還是憲法修改，抑或是憲法改革都直接或者間接的受惠於比較公法研究。美國獨立戰爭之後，制憲國父們，例如麥迪遜、漢密爾頓等人均對古羅馬政治制度有著較為深刻的研究，制憲之父們藉鑑、參考和揚棄了歐洲的諸多政治和法律制度，這些思考或多或少都反映在了《聯邦論》（The Federalists Paper）當中。當人類社會進入到二十世紀後，隨著兩次世界大戰的結束，新興民族國家從殖民主義的鎖鏈下解放，新的主權國家建立起來之後，紛紛進行了憲法制定和修改活動。例如1920年首創於奧地利的憲法法院很快成為全球憲法發展史上重要的一個制度變革，漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）成為了憲法法院制度最重要的貢獻者和守護者。第二次世界大戰之後，一些國家或者地區在其憲法制度設計中，受到“奧地利模式”的影響，紛紛成立了憲法法院，這些具有代表性的國家包括聯邦德國、意大利、南非、韓國等。“二戰”後，許多戰後國家都努力矯正歷史之不公，處理了大量的轉型正義（Transitional Justice） 問題。[註釋] 比較憲法在轉型正義方面發揮著至關重要的作用。以南非為例，南非憲法法院建立後的早期處理了大量的“轉型正義”的憲法爭議，憲法法院正是通過一系列的憲法判例重新使得公平正義得以重見天日。
三、公法解釋功能
比較公法能夠為一個國家或者地區的公法解釋活動提供法理上的參考和借鑒，通過充分的論證和說理，澄清公法的疑惑。憲法解釋系釋憲機關根據憲法之基本精神和原則對憲法規範及其附隨的情況進行了具有憲法效力的說明。憲法解釋機關和憲法解釋體制因著各國的憲制架構和政治現實的不同而不同，但對於具有極強的司法性質的普通法院的憲法解釋或者憲法法院的憲法解釋活動而言，憲法訴訟包括了書面訴狀和言辭辯論，憲法法院或最高法院往往是以判決書的形式對於一個憲法爭議定紛止爭。很多情況下，一國的憲法法院或最高法院在判決書的推理和論證會援引和參考比較憲法的原理和案例。一方面，在普通法傳統之下，各個國家或地區的憲法判例往往遵守著一切共同的普通法的原則，各個司法管轄區之間往往頻繁地參考和借鑒彼此的“先例”。另一方面，憲法傳統悠久和法治發展水平較高國家或地區的憲法判例往往成為其他司法管轄區爭相借鑒和研習的對象。諸如愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke, 1552-1634）的《法律總論》(the Institutes)以及威廉·布萊克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723～1780 ）的《英國法釋義》（Commentaries on the Laws of England）曾經影響和孕育了一大批英屬北美殖民地各邦偉大的律師、法學家。美國建國之後的早期，聯邦最高法院頻繁援引了英國的普通法原則和學說，作為其推理的依據。在著名的1803年“馬伯里訴麥迪遜案”（Marbury v. Madison）中[註釋]，馬歇爾大法官就引用了德華·柯克爵士所判決的著名的“博納姆醫生案”（ Dr. Bonham's Case，1610）[註釋]，“馬伯里訴麥迪遜案”也藉此奠定了合眾國的司法審查制度。在“馬伯里訴麥迪遜案”之後的兩百多年的時間裡，聯邦最高法院的很多憲法判例逐漸成為了其他普通法司法管轄區法官們藉鑑和參考的對象。比較憲法的借鑒和參考最終是為了本國或本地區憲法法理的自我生長和壯大。1929年，英國樞密院司法委員會[註釋]大法官桑基勳爵（Lord Sankey）在“愛德華滋訴加拿大案”（Edwards v Canada） 中的判決到：憲法猶如一棵正在生長的樹（a living tree） ，是一個成長的歷程，憲法解釋應該適應轉變中的社會環境。[註釋]在南非的憲法解釋中，比較法和國際法的法理甚至是憲法解釋理所當然的一部分。在1995年“S v. Mhlungu and Others”一案[註釋]中，南非憲法法院大法官奧比·薩克斯(Albie Sachs ) 在判決書中寫道：“……南非憲法必須被置於一個全球憲制主義和人權發展的一部分來加以理解和考慮。” [註釋]
四、公法研究功能
比較公法能夠為一個國家或者地區的法學研究提供有益的參考和借鑒。公法研究的對象和範疇十分廣泛，它既包括政治和政治現象，又包括法律及法律現象，還涵蓋了那些深深影響和塑造人民生活的生生不息的文化和傳統。公法研究者實際上一直以來都在致力於廓清公法學的基本範疇和研究領域。對於公法研究起步較晚的地區而言，公法學總體表現為通過相對確定的領域劃分，使其成為一門相對獨立的“科學”。而公法研究最為發達和活躍地區的學者往往成為了公法學研究的邊界的“巡邏者”，他們致力於探索和發現新的領域。在比較公法中，法治先發展地區的憲法和法理較為成熟，他們往往較少借鑒和參考法治後發展地區的憲法理論和實踐。而近年來，隨著公法學的發展，歐美等國的大學和科研機構也將比較公法作為了重要的研究方向。雖然法律制度離不開一定的文化背景和政經結構，各種不同視角的法學研究都與一定的“問題意識”密切相關，但是比較公法學都提供了一個超越司法管轄區之上的各個國家和地區相互借鑒和交流的場域，正是在這種反復不斷的借鑒和交流中，人們對各個司法管轄區上的法律觀點可以形成一種具有動態特徵的“法律共振峰”（Legal Formants） 。[註釋] 凡是法律文化和法律制度較為成熟的地區，其法學研究也必定是發達的，反之亦然。法律制度的構建與人類社會對法律制度的思考總是同時的，沒有對法律制度的深刻思考，人類創設法律本身的努力將會失去精神和思想的指引。無論是全球化快速推進的時代還是逆全球化抬頭和回流的時期，人類對於不同法律制度的思考能力始終都是存在的，比較公法學正是在這種意義上為人類提供了反思不同類型公法制度的可能性。
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