憲法的社會與政治基礎（共三冊）

憲法作為社會現象的特徵是什麼？
憲法是如何產生的？
憲法的內容是什麼？
何謂憲法「成功」？

過去半世紀是前所未有的制憲時代。新憲法從第二次世界大戰的灰燼中誕生。在非洲、亞洲、太平洋、中東等地去殖民化後，第二波憲法誕生。1989年中、東歐共產主義的垮臺，讓20多個國家得以重新發現其過去的憲政史......

伴隨這些發展的是新世代的憲法研究，它們致力於從社會科學的視角研究特定社會與政治脈絡下的憲法。傳統路徑傾向於遵循兩種方法之一：有時分析特定憲法或比較不同憲法的憲法釋義，有時則是對憲法思想和概念進行哲學梳理。我們無意將不同的方法論尖銳對立起來，因為憲法的釋義學和哲學分析也與社會科學分析相關。本書的目的是要對第三種方法──憲法的社會與政治理解──做出貢獻。

全書分為三冊，上冊分別從憲法作為各種不同政治及社會功能的理論視角，加以分析、論辯。中、下冊在前述的理論基礎上，選擇16個區域的憲法，由各章作者進一步分析這些憲法是如何在各國具體的脈絡下，表現出前述政治社會理論視角所指出（甚或未能指出）的功能，進行理論與實踐的辯證與對話。

Denis J. Galligan
前英國牛津大學「法社會研究」（Socio-Legal Studies）講座教授，研究專長為憲法、公共法、政府、東歐的公共行政與新民主。著有Formalism in Post-Communist Courts: Empirical Study of Judicial Discretion in Polish Administrative Courts Deciding Business Cases（合著）、Law in Modern Society等書。

Mila Versteeg
現任美國維吉尼雅大學法律系教授，研究專長為比較憲法、國際公共法、實證法律研究。著有How Constitutional Rights Matter（合著）、“Can Rights Combat Economic Inequality?”等著作。

導讀／張文貞
譯者序／張千帆、陸符嘉
作者簡介

【上冊】

第一部分：導論
第一章　憲法的社會與政治基礎之理論視角／Denis J. Galligan、Mila Versteeg
壹、前言
貳、憲法是什麼？
參、憲法作為價值表述
肆、憲法作為權力的展現
伍、憲法作為社會協調機制
陸、憲法作為社會契約
柒、結語

第二部分：理論基礎
第二章　為什麼需要一部憲法？／Russell Hardin
壹、前言：兩個策略學派
貳、契約理論
參、協調理論
肆、附加說明和澄清
伍、憲法能做什麼？
陸、政府的界限
柒、結語
捌、後記：方法論說明
第三章　作為使命宣言的憲法／Jeff King
壹、前言
貳、關於民主憲法之目的的既存觀點
參、作為使命宣言的憲法
肆、反對意見
伍、結語
第四章　跨國憲政主義：一個概念框架／Benedikt Goderis、Mila Versteeg
壹、前言
貳、憲法擴散機制
參、被改變的物質對價：強制與競爭
肆、改變了的信念：學習
伍、社會利益和認知壓力：文化適應
陸、憲法歷史的終結？
柒、結語
第五章　人民、憲法以及代議制之概念／Denis J. Galligan
壹、前言
貳、憲法中的人民
參、關於憲法的本質
肆、人民和他們的代表
伍、作為現代憲法基礎的代議制
陸、代議制、民主和權利
第六章　憲法的策略性基礎／Ran Hirschl
壹、前言
貳、概念性的方法
參、功能主義的方法
肆、憲法作為權力競逐的策略性工具
伍、從理論到實踐
陸、結語
第七章　憲法作為契約，憲法作為章程／Tom Ginsburg
壹、前言
貳、來自協調理論的批評：三項反對意見
參、作為契約的憲法
肆、結語

【中冊】

第三部分：案例研究
第八章　意外的憲政主義：以色列制憲的政治基礎與後果／Adam Shinar
壹、前言
貳、以色列制憲簡史與意外憲政主義的興起
參、關於意外憲政主義的三個理論
肆、意外憲政主義的後果
伍、結語
第九章　強加憲法的神話／David S. Law
壹、前言：強加但持久之憲法的奧祕
貳、美國在起草1947年憲法中的角色
參、遺失在轉化中？
肆、非正式憲法適應的三個機制：不執行、解釋和功能退化
伍、正式的與非正式的憲法適應：何種方式及其原因？
陸、對「強加」和「外國」憲法的公共支持
柒、一個憲法決策賽局的模型
捌、結語：強加憲法的神話
第十章　愛爾蘭憲法秩序的社會、政治和哲學基礎／Paul Brady
壹、前言
貳、1992年愛爾蘭自由國家憲法的歷史背景
參、與比較法研究相關的要點
肆、結語
伍、附錄：1922年憲法對1937年憲法的影響
第十一章　南蘇丹的二元憲法／Kevin L. Cope
壹、前言
貳、憲法擴散、跨國主義與制度上的自我交易
參、南部蘇丹：從庫什到獨立
肆、當全球憲政主義遇到地方結構主義
伍、結語
第十二章　紐西蘭：放棄西敏寺？／David Erdos
壹、前言
貳、1986年憲法法
參、選舉的變革
肆、主要的分權改革
伍、政治觸發而不是憲政時刻？
陸、1984年至1993年間的憲法局限及其重要意義
第十三章　伊朗的法學家共和國／Binesh Hass
壹、前言
貳、通向法學家監護的道路
參、爭奪話語權
肆、辯論
伍、法學家學說的公共化與神聖性的終結
陸、結語：最後的思考
第十四章　新玻利瓦式憲法設計：比較委內瑞拉1999年、厄瓜多2008年及玻利維亞2009年版憲法／Phoebe King
壹、前言
貳、拉丁美洲背景下的憲法
參、確立憲法發展的趨勢
肆、委內瑞拉
伍、厄瓜多
陸、玻利維亞
柒、結語
第十五章　憲法作為達成合意的協議：1971年埃及憲法的社會和政治基礎及影響／Clark B. Lombardi
壹、前言
貳、1971年憲法的社會與政治基礎
參、模糊性叢生的1971年憲法對社會與政治產生的影響
肆、對1971年憲法令人感到意外的憂慮
伍、結語

【下冊】

第十六章　解釋社會權利憲法化：葡萄牙的假說和跨國家的測試／Pedro C. Magalhães
壹、前言
貳、憲法設計的利益和概念
參、1976年的制憲過程：脈絡與限制
肆、大陸法、社會天主教主義與時代精神
伍、從小樣本數到大樣本數
陸、結語
第十七章　人民制憲：冰島的案例／Anne Meuwese
壹、前言
貳、建立一個具有真正現代色彩的「憲法時刻」
參、由人民起草憲法？
肆、憲法草案的內容
伍、結語
第十八章　羅馬尼亞的跨國憲法：菁英學習和自我賦權的傳統／Christina E. Parau
壹、前言
貳、一個高貴的職業？18世紀的制憲
參、志在一部現代憲法：Kogălniceanu的1848年制憲計畫
肆、跨國的開始：1858年的巴黎公約建構了羅馬尼亞國家
伍、1866年憲法：「剽竊」比利時憲法？
陸、跨國的法律專業人士借用Marbury v. Madison：羅馬尼亞最高法院造就一部事實上的新憲法
柒、司法審查的憲法化：1923年憲法
捌、司法跨國主義的鞏固：後共產主義的憲法
玖、結語
第十九章　奈及利亞憲法的社會和政治基礎／Charles O. H. Parkinson
壹、前言
貳、奈及利亞的殖民過往
參、制憲過程
肆、獨立憲法的實施（1960-1966）
伍、結語
第二十章　曾經和未來的民主：對阿根廷憲政主義的公開審判／Miguel Schor
壹、前言
貳、寡頭統治
參、獨裁統治
肆、民主
伍、結語
第二十一章　法律與社會在密克羅尼西亞群島的較量／Brian Z. Tamanaha
壹、前言
貳、制憲會議上的較量線
參、對習俗和傳統的明示保護
肆、司法指引的條款
伍、令人費解的法律專業語言
陸、法院中的憲法「起草者」
柒、社會與法律之間關於存在的較量
捌、法律與社會的鬥爭：展望未來
第二十二章　根基膚淺的憲政主義：保加利亞的案例分析／Daniel Smilov
壹、前言
貳、移植的東歐憲政主義
參、作為移植主體的保加利亞
肆、創設時刻：多元主義的出現
伍、議會制作為造就有政治意義的多元主義工具
陸、1990年代：多數決原則令人無法抗拒的吸引力
柒、2001年以來的憲政主義：新民粹主義的到來
捌、凝聚社會的憲政主義
玖、結語：憲政主義的變遷意涵
第二十三章　變化中的歐盟憲法基礎／Neil Walker
壹、前言：方法論要點
貳、對於何種政體採取何種憲法？
參、對成文基礎辯論的經久不衰
肆、不平衡的發展：法律憲政主義的早期重要性
伍、明示憲政主義的出現
陸、結語：變化中的繼承
索引

第一章　憲法的社會與政治基礎之理論視角（摘錄）

Denis J. Galligan、Mila Versteeg

壹、前言

過去半世紀是前所未有的制憲時代。新憲法從第二次世界大戰的灰燼中誕生，有些是自由地誕生，其他（例如德國與日本）則是在同盟國的指導下誕生。在非洲、亞洲、太平洋、中東等地去殖民化後，第二波憲法誕生；在奈及利亞（Nigeria）和密克羅尼西亞（Micronesia）等國，殖民地政府主導了該憲法的起草過程。1989年，中、東歐共產主義的垮臺讓20多個國家得以重新發現其過去的憲政史，而沒有多少過去可以挖掘者，便向進入國際社會邁開第一步。這是近年來憲法的主要成就，但並非僅有的成就：於1990年代，南非在南部和中部非洲國家引領了後續一輪的修憲，並由南美洲和亞洲多國跟進。最近，在人民起義後的北非和中東地區，以及受到外國侵略的伊拉克和阿富汗等國，皆開始撰寫新憲法。

伴隨這些發展的是新世代的憲法研究，它們致力於從社會科學的視角研究特定社會與政治脈絡下的憲法。傳統路徑傾向於遵循兩種方法之一：有時分析特定憲法或比較不同憲法的憲法釋義，有時則是對憲法思想和概念進行哲學梳理。我們無意將不同的方法論尖銳對立起來，因為憲法的釋義學和哲學分析也與社會科學分析相關。本書的目的是要對第三種方法—憲法的社會與政治理解—做出貢獻。在此一過程中，我們受到下列問題意識指引：(1)憲法作為社會現象的特徵是什麼？有哪些功能和目的？(2)憲法是如何產生的？(3)憲法的內容是什麼？哪些因素影響了憲法的內容？(4)何謂憲法「成功」？憲法成功的條件為何？要全面回答這些問題中的任何一個都需要一卷或數卷專著才能完成，因而這裡的分析註定是部分的，並取決於特定國家的條件，即使如此，仍有助於我們深入對憲法的理解。

如果只提幾個英格蘭和蘇格蘭傳統內的名字，對憲法的社會與政治基礎的興趣可以追溯到休謨（David Hume）、亞當．史密斯（Adam Smith）、霍布斯（Thomas Hobbes）、邊沁（Jeremy Bentham），乃至更早的約翰（John of Salisbury）；即便不提及歐洲及其之外其他傳統的眾多人物，也要加上孟德斯鳩（Montesquieu）、托克維爾（Tocqueville）、麥迪森（James Madison）、傑弗遜（Thomas Jefferson）。本書延續將憲法作為社會及政治現象與國家結構一部分的研究傳統，並將其應用於當代感興趣的一系列問題。其學科方法是社會科學的，包括法學、政治學、社會學、歷史學與經濟學。研究路徑則是複數且多元的：不同憲法的比較研究、量化研究、具體問題的案例研究或思想與概念的歷史分析。雖然本書用了多種方法，呈現作者們的不同背景、訓練和旨趣，其共同目的仍是辨識憲法體系的不同類型，並透過實證研究顯示它們的社會與政治基礎。本書只是此類努力的第一步。鑒於世界上有200多部的國家憲法，更不用說聯邦體系中的州憲法或如歐盟等逐漸浮現的區域性憲政秩序，研究範疇無所窮盡，諸多問題尚待解答。

除了這篇引言之外，本書分為兩部分。第一部分對憲法的社會與政治基礎提供多種理論分析，包括憲法作為協調工具、使命宣言、社會契約、跨國文本等。第二部分由16部特定憲法的個案研究組成，此個案研究的目的是使本書第一部分討論的理論層次得到鮮活的應用，並開拓新思想、提供新啟示。

我們選擇的個案研究代表了一系列憲法起草的不同條件。憲法往往是在危機發生後或某種非常條件下得到起草（Elster 1995, 370; Sajó 1999）。這類危機包括革命、去殖民化、政體變更、戰爭和經濟衰敗。本書研究的許多憲法起草於重大轉型過程中，諸如獨立（多半自前殖民政府獨立而出，譬如密克羅尼西亞、奈及利亞、南蘇丹〔South Sudan〕等）、民主轉型（阿根廷與葡萄牙等），以及從共產主義劇烈轉型至民主制度（羅馬尼亞和保加利亞等）。其他憲法—尤其像紐西蘭、以色列、英國等不限於一部成文文件的國家—隨著概念和客觀情況而變化，並非針對重大事件作出反應。起草憲法的條件代表選擇本書16個案例研究的變數之一。這些個案研究在地域上也是多元的，展現了不同的法律傳統，從小規模的密克羅尼西亞到人口眾多的奈及利亞，適用於不同規模和重要性的國家。時間尺度則是從20世紀早期的愛爾蘭（1922年），穿越1960年奈及利亞和1986年密克羅尼西亞的殖民地獨立年代，再到某些最新近的憲法實驗（experiment），如2011年的南蘇丹和冰島。某些在此論及的國家憲法已被淘汰，如愛爾蘭、奈及利亞、埃及等，儘管它們對後來憲法奠定的基礎性影響顯而易見（Brady 2013）。我們試圖尋找能夠展示一個樣態或一組更廣泛情景的憲法。1960年的奈及利亞憲法相當典型地代表了英國後殖民模式（Parkinson 2013）。諸如保加利亞和羅馬尼亞等其他國家憲法顯示了蘇聯統治垮臺後的制憲脈絡，2011年的冰島則反映人民參與制憲之非同尋常的決心。最後，我們排除了近年來在比較憲法文獻中已經受到過度關注的憲法，如美國、加拿大、南非、德國與印度憲法。

貳、憲法是什麼？

一部憲法建立一個政府體系、定義其機構（institution）的權力和功能、對其運作提供實體限制，並規範機構和人民之間的關係。在此過程中，憲法拘束（constrain）了政府：它創造一套未來立法和政府活動必須服從的不可侵犯的原則。然而，憲法也透過賦予機構權力，並在某些情況下要求它們提供社會福利而授權（enable）政府。儘管以這種方式使用「憲法」一詞相對晚近，政府概念本身一直包含著某些憲法的涵義—不論其多麼原始—也就是創造、授權、限制政府機構的規則（Stourzh 1988; Satori 1962）。憲法於當代被期望採用成文形式，並通常包含於一份單一文件之內，即便今天它們仍未完全達到該期望，世界各國的標準實踐主要是用一部成文憲法文本規定這些基本功能（只有少數例外）。

這並不表示這部文件囊括了所有憲法性事務，或所有憲法問題都只能引用這部文件才能得到解決。和任何一部憲法的短暫接觸都將很快揭示，其他概念、慣例（convention）和實踐環繞著正式文本出現，進而影響其解釋、乃至增改或廢止某些條款。日本憲法的成功與持久性可能部分歸功於機構能力，在此是指最高法院對立法的司法審查採取的克制方式，使得某些成文規定被邊緣化（Law 2013）。考量非正式憲法特徵的需求是第一個關於以下描述的展現：雖然憲法在制定政府規則的面向上是獨立和分離的社會機構，它們同時與其周圍的社會和政治脈絡相互作用。它們對社會呈現了兩個面貌，一個是獨立自主，另一個是和社會與政治脈絡相互依賴、互為鎖定。這兩方面的交互作用是理解憲法作為社會制度的關鍵。

獨立自主之憲法的特徵是一套規則和原則，政府在此基礎上運行，其行為受到解釋與正當化，或受到批評與譴責。行政、執法和立法官員從憲法中獲得他們的權力，並在受到挑戰的時候必須依憲法為其行為提供正當理由。公民、組織、社團使用憲法提出針對政府機構及官員的主張，有時是限制政府行為，其他時候則是要求政府做成決定。律師花時間對憲法的意涵提出意見並相互爭論，憲法法院的法官則因為有權對憲法問題作出最終解釋而備受尊敬，這些對於一個國家而言經常是重要時刻的問題。一旦憲法被認為和其社會與政治脈絡相互依賴和鎖定，它們會變得更複雜也更有趣。按照一種論述途徑，憲法在相當程度上自成一系、自我引證，而律師與法官的任務是根據法律釋義和先例解釋之。但很快會變得顯而易見的是，對憲法進行爭論、解釋並作出權威判決，涉及複雜的社會過程，不可避免地滲透到更廣泛的社會與政治脈絡中，並產生關於該脈絡與成文文本之間關係的問題。法官與律師解釋憲法規則與原則的工作早已吸引社會科學家的興趣，以至於現在已有相當廣泛的量化與質性研究。從那裡出發，距離憲法本質、目的、內容、形成、效果等更為深廣的問題只有一步之遙。這些問題現在受到了許多學者和研究者的關注，也是本書眾多作者所研究的問題。

綜上所述，將憲法置於社會脈絡中的研究將很快顯示，憲法不只是一部宣示政府框架的成文文件，也是以複雜方式和社會相互作用的社會制度（institution）。我們將在本章後續進一步考察這種交互作用，並強調憲法作為社會制度的性質和功能，深深根植、並與特定社會交織一體。我們的考察集中於以下問題：(1)憲法作為價值表述；(2)憲法作為權力的展現；(3)憲法作為協調機制；(4)憲法作為契約。我們展示這些主題如何相互關聯，它們如何引導個案研究，以及個案研究回過頭來又如何經常為不同理論提供實證基礎。

參、憲法作為價值表述

對憲法的匆匆流覽表明，它們充斥著許多不同的價值：某些反映國家「核心結構性政治承諾」和認同（J. King 2013）；某些反映國際或跨國（transnational）規範和標準（Goderis and Versteeg 2013）；其他則表述共享的概念，如自由與民主（Galligan 2013b）。價值貫穿在整部文本中，定義一個國家（nation）的內容並和其他國家區分。然而，憲法並不只是價值的宣告，我們從以下討論將看到，願景、理念和其他目標之間可能存在緊張關係。社會和政治的成功協調理應是每一部憲法的主要目標，或許需要對願景和理念進行調整甚至妥協。某些憲法是國家菁英之間權力鬥爭的結果，因而反映出擊敗或削弱理想主義目標與價值的利益和立場（Hirschl 2013）。憲法顯然服務於多元目標，並扮演不同功能，但它們同為願景與價值的宣示，以下將深入論述。