利益衡量論(第三版)（簡體書）

這次修訂主要增加了“公共利益（社會公共利益、社會利益）的衡量”的內容。寫完“制度利益”後，我就深入地思考“公共利益”問題。公共利益在法律中的表達方式，一直是以基本原則的方式存在的。但是，將社會公共利益納入利益層次結構中進行衡量時，有許多問題值得進一步厘清。公共利益是一個模糊性概念，但具有很強的適應性，可以解決因社會變遷而產生的疑難案件。在法律適用過程中，法院需要針對具體案件對其內涵進行充分闡述，靈活看待公共利益在評價物件與評價標準、抽象利益與具體利益、未來利益與現實利益之間的關係，妥當處理它與國家利益、共同利益等不同利益之間的互相轉換。此外，本次修訂也對個別文字做了修改。
本書的利益衡量論，是利益法學在新時期的新進展。利益衡量是一種主觀判斷，可能會帶來法律適用的不確定性。為解決這一問題，本書提供的是一種利益衡量的“思維方法”。本人主張，疑難案件中的利益應該解析為當事人利益、群體利益、制度利益與社會公共利益等不同層次的利益。這種層次結構要求法官在判案過程中遵循這樣的一種衡量過程：以當事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎上，聯繫群體利益和制度利益，特別是對制度利益進行綜合衡量後，從而得出妥當的結論，即對當事人的利益是否需要加以保護。這種分析方法，有的學者稱之為利益衡量的結構論，有的學者稱之為利益衡量的制度論。確實，本書主張的利益衡量論不同於以前學說的根本特徵在於，是以利益的層次結構為基礎而展開的利益衡量。為此，以結構論來描述它是合適的。同時，這一理論中，居於核心地位的是制度利益，是沿著當事人利益、群體利益、制度利益與公共利益的路徑，對這些不同利益進行匹配性衡量的。所以，以制度論來概括它也是恰當的。
本人很幸運，在自己的學術生涯中能夠與利益衡量理論相伴而行。從最初發表的《利益的層次結構與利益衡量的展開》一文開始，關於利益衡量的一系列論著，不僅為法理學、民商法、經濟法等學科的學者大量引用，還被行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、環境法、智能財產權法等學科的學者廣泛引用，也多次獲得省部級以上的獎勵。對於大家的認可與褒獎，本人深受鼓舞，深表感謝。
最後，我特別感謝劉文科博士的大力支持與細心編輯。

上篇　源 流

第一章　概念法學 / 00

一、法國的概念法學 / 00

二、德國的概念法學 / 0

三、概念法學的主要特徵 / 0
第二章　利益衡量的興起 / 0

一、德國的利益法學派：對概念法學的批判 / 0

（一）耶林的目的法學對概念法學的批判 / 0

（二）赫克為代表的利益法學對概念法學的批判 / 0

二、美國龐德的利益法學 / 0

（一）社會工程與法律利益 / 0

（二）利益學說與利益綱目 / 0

（三）利益衡量與價值判斷 / 0

（四）法律漏洞與非依法裁判 / 0

三、日本的利益衡量論 / 0

（一）加藤一郎的利益衡量論 / 0

（二）星野英一的利益考量論 / 0

四、對利益衡量的簡要評論 / 0

中篇　重 構


第三章　利益衡量的必然 / 0

一、法律存在漏洞 / 0

（一）法律漏洞的原因 / 0

（二）法律漏洞的類型 / 0

二、司法性立法 / 0

（一）立法機構：由單一走向多元 / 0

（二）法官職權變異：司法性立法 / 0

三、法律適用：從三段論到三角論 / 0

四、利益衡量的意義 / 0

（一）赫克的侄女繼承案 / 0

（二）加藤一郎的飛機事故案 / 0

（三）利益衡量與法律漏洞填補方法的關係 / 0

五、結語 / 0
第四章　異質利益衡量的可能 / 0

一、問題的緣起：異質利益衡量的公度性難題 / 0

二、異質利益衡量的求解路徑：從抽象命題到具體情境 / 0

（一）異質利益衡量需要澄清的誤解 / 0

（二）求解難題的兩種路徑 / 0

（三）求解難題的路徑轉換：從抽象命題到具體案件 / 0

（四）小結：異質利益衡量的公度性難題存在求解路徑 / 0

三、異質利益衡量的價值基礎：存在基本的社會共識 / 0

（一）基本價值的社會共識 / 0

（二）利益位階的社會共識 / 0

（三）行為規範的社會共識 / 0

（四）小結：利益衡量需要的是社會共識，不是公度性 / 0

四、異質利益衡量的規則基礎：存在具體的制度共識 / 0

（一）法律制度允許以公度性為基礎的利益衡量 / 0

（二）法律制度不允許以公度性為基礎的利益衡量 / 0

（三）小結：利益衡量需要的是制度共識，不是公度性 /

五、異質利益衡量的程式：優勢利益的制度性選擇機制 /

（一）訴訟程式是異質利益的選擇機制 /

（二）當事人之間的利益表達與利益競爭機制 /

（三）法官的利益選擇機制 /

（四）裁判文書中的利益衡量披露機制 /

（五）小結：程式為利益衡量提供制度理性 /

六、結語：異質利益衡量的公度性難題是可解的 /
第五章　利益衡量的重構：基於利益的層次結構 /

一、利益衡量可能導致恣意：以加藤一郎的“姘居妻”為例 /

二、利益的層次結構 /

（一）利益及其層次結構 /

（二）利益層次結構的術語解釋 /

（三）利益層次結構的法理再解析 /

三、利益層次結構的生成 /

（一）利益層次結構的生成 /

（二）當事人利益與制度利益的關係 /

（三）制度利益與社會變遷 /

四、利益衡量的展開：法律適用中的利益衡量 /

（一）制度利益無缺陷時的衡量：以“姘居妻”案為例 /

（二）制度利益存在缺陷時的衡量：以“玻璃幕牆”事件為例 /

（三）制度利益違背社會公共利益時的衡量：以醫療事故為例 /

五、結語 /

下篇　闡 釋

第六章　制度利益的衡量 /

一、制度利益的解構與鋪陳 /

（一）制度利益的性格 /

（二）制度利益的解構：類型化與利益細分 /

（三）制度利益的鋪陳 /

（四）小結：制度利益可分兩個步驟剖析 /

二、制度利益衡量的規則 /

（一）制度利益衡量的基準：應當與社會公共利益相協調 /

（二）制度利益衡量的三大支撐 /

三、制度利益衡量的動態性功能：牽引法律制度演進的內在動力 /

（一）制度利益衡量推動現存法律制度向前進化 /

（二）制度利益衡量與法律制度創設的關係 /

四、制度利益衡量的靜態性功能：判斷法律制度效力的實質準據 /

（一）違憲審查的實質是制度利益衡量 /

（二）比例原則是制度利益衡量的另一種表達 /

五、結語 /
第七章　社會公共利益的衡量 /

一、公共利益的概念與特質 /

（一）公共利益概念的厘清 /

（二）公共利益概念的特質 /

二、公共利益的法律表達：作為基本原則而存在 /

（一）公共利益的產生：權利與網狀社會 /

（二）公共利益的地位：是原則而非例外 /

（三）公共利益的規範類型 /

（四）增進公共利益不是私權的積極義務 /

三、公共利益為獨立的法律原則 /

（一）公共利益與公序良俗的關係 /

（二）不得損害公共利益與禁止權利濫用的關係 /

四、公共利益原則的適用 /

（一）適用公益原則案例的分佈領域 /

（二）公共利益原則的適用樣態 /

（三）不同原則之間的選擇適用與並列適用 /

（四）適用公共利益原則的法律效果 /

五、公共利益在利益衡量中的展開 /

（一）公共利益需要充分鋪陳 /

（二）公共利益在利益衡量中的辯證關係 /

（三）公共利益與類似利益的差異與轉化 /

（四）公共利益衡量應緊密結合具體的法律制度 /

六、結語 /
第八章　利益衡量的界碑 /

一、利益衡量的濫用及其原因 /

二、利益衡量濫用的主要樣態 /

（一）因缺少對利益結構的整體衡量而導致的濫用 /

（二）因超越利益衡量的邊界而導致的濫用 /

三、利益衡量的界碑與法律制度的選擇 /

（一）利益衡量的基礎：權利存在於法律制度中 /

（二）利益衡量的界碑與法律制度的選擇 /

（三）小結 /

四、利益衡量的具體界碑 /

（一）“法外空間”不應進行利益衡量 /

（二）應在妥當的法律制度中進行利益衡量 /

（三）應在同一法律關係中進行利益衡量 /

（四）妥當的文義存在於法律制度中 /

（五）選擇妥當的法律規範作為衡量的依據 /

（六）法律救濟不能的案件不應進行利益衡量 /

五、結論：利益衡量存在界碑 /
結　論 /
附錄　利益衡量的經典裁判文書 /

判決書一　北大方正公司案 /

判決書二　重慶索特鹽化公司案 /
參考文獻 /
後　記 /
索　引 /