數據交易法：歐盟模式與中國規則（簡體書）

數據是技術問題，也是貿易問題，更是政治經濟社會問題；數據交易是數據法的核心議題，也是現代法律的新命題。在全球數據監管“逐頂競爭”、各國紛紛尋求全球數字經濟領導地位的當下，我國數據交易立法的政策立場如何？面對新興數據交易形態，以有體物為原型的經典合同法理論體系是否足堪適用？面對數據立法這一全球共同命題，數據交易立法如何確定立法目標、平衡不同法律價值、融通公私法價值？

本書以《數據交易法：歐盟模式與中國規則》為題，融合比較法與法教義學方法，在對中歐模式的詳盡對比中，圍繞數據交易法的六大核心議題，從法政策、法理論和法技術三個維度構建了數據交易法的理論框架，回答了數據交易需要什麼樣的“法律工具箱”的基本問題，為數據交易法提供了“新地圖”，並據此提出了建構數字時代法律轉型的中國方案。

全書共六章，六大核心議題各設一章；採用“總—分”結構，前三章為“總論”，關注數據交易的宏觀背景和理論基礎，後三章為“分論”，聚焦具體、個別的交易形態和合同架構。其中“數據監管的法律競爭”“數據監管的全球範式”從宏觀層面提取與數據交易相關的法政策、法技術研究主題；“數據流通的理論基礎”從中觀層面，基於私法理論，考察數據交易中合同訂立、合同類型、格式條款、違約救濟等合同法理論制度的適用空間；“數字產品合同”“數據流動的法律工具”“標準合同條款”從微觀層面，局部觀察數字產品合同、數據傳輸合同、標準合同條款等具體交易架構。

本書引領我們反思數據監管的全球競爭，也啟發我們想象未曾建構的數據交易規則體系。在歐盟模式和中國規則雙線並進的結構中，作者抽絲剝繭，細致地呈現和整理了市場自治和國家監管的多元關係，有力地求證和確認了數據法的基石：意思自治、理性監管以及作為法律工具箱的合同法。

金晶，中國政法大學民商經濟法學院民法研究所副教授。中國政法大學錢端升青年學者，德國柏林洪堡大學訪問學者。

中國政法大學法學學士、法學碩士，德國慕尼黑大學法學碩士（LL.M.），德國明斯特大學法學博士。曾任教於中國青年政治學院法學院（2013-2017）。

主要研究方向為合同法、數據法，曾在《法學研究》《中外法學》《法學家》《環球法律評論》《歐洲研究》《政治與法律》等期刊發表論文若干。

一部理想的數據交易法體系書如何呈現？

• 政策、理論、規則：三重維度，立體架構
• 總論與分論：二分結構，體系思維
• 歐盟模式與中國規則：雙重視角，兩相關照

什麼是一部有衝擊力的數據交易法的貢獻？

• 深度處理數據交易的六大核心議題
• 首次界分數據交易法的總—分結構
• 區分數據的監管規則與交易規則
• 明晰數據流通的基礎原理與底層邏輯
• 用“法律工具箱”的新視角，為數據交易法提供“新地圖”
• 在創造性轉化和創新性發展中證明數據流通的活力

一部有內核的數據交易法學術著作的理論含金量有多高？

• 融數據要素的交易、監管、規則為一體，在法教義學和比較法的交響中，以創新性的想象，展現數據交易法的新圖景
• 構造融匯傳統理論與現代要素、立足內外體系的數據法的教義學理論，為數據交易法打開新的空間
• 在交易規則與新型監管的辯證中，保持理性與全局的疏朗開闊，為數據法教義學的研究展開新的研究向度

序言:數據交易的法律工具箱

目 次

一、數據交易法的三個維度：政策、理論、規則

二、數據交易法的二分結構：總論與分論

三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規則

四、致謝

數據交易是數據法的核心議題，也是現代法律的新命題。

數據交易並不是嚴格的法律概念。與汽車交易、能源交易類似，數據交易是一種描述性、非專業化的概念用語。數據交易很難被界定為某種外延清晰、內涵明確的特定法律概念，數據交易無法被歸入某種既有的典型合同，數據交易也難以被確定為某種新的合同類型。

數據交易是一種經濟生活概念，描述的是數字經濟時代的生活事實。數據交易也是“口袋”概念，囊括了數據要素市場化流通的種種交易行為，數據交易所、數據空間，則是開展數據交易活動的有形組織體與無形場域。

數據法和傳統部門法有何不同？相較於按照社會或功能領域切割的部門法，數據法呈現出迥異於傳統民法、行政法的複雜面貌。以數據交易為例，數據交易的私法規則尚未明確，數據交易如何與合同訂立、違約救濟、格式條款控制等制度相銜接，有待明晰。數據交易的公法面向“揮之不去”，數據流通與數據監管、國家標準等公法命題交織，關涉國家安全、數據安全和公共利益。數據法是沿用傳統的法教義學（Rechtsdogmatik）工具，還是要建構全新的法律工具（法律體系），這是立法、司法和學理面臨的時代挑戰。

一、數據交易法的三個維度：政策、理論、規則

合同自由是現代交易規則的基礎價值。合同自由意味著人人都可自主決定是否訂立合同（締約自由），自由決定合同內容（內容自由）和合同形式（形式自由）。但合同自由絕非毫無限制的自由，不同的經濟社會發展階段，合同自由受到不同的限制。數字經濟時代，合同自由是否受到了新的限制？如何為數據要素的市場化流通提供更佳監管？數據交易需要什麼樣的法律工具箱（law toolbox）？

本書以《數據交易法：歐盟模式與中國規則》為題，從法政策、法理論和法技術三個維度展開：

第一，法政策之維。政策動機形塑法律規則。法政策的起始性問題，在於我國數據交易立法的政策立場為何。數據流通雖然是不同法系、法域和國際統一法須面對的共同命題，但數據監管愈發顯示出國家競爭的戰略意味。數據監管競爭的實質，是各國尋求全球數字經濟的領導地位，數據監管由此成為數字時代國家競爭的新賽道。

第二，法理論之維。法律理論支撐制度構建。法學理論亟需響應的問題，是面對新興數據交易形態，經典法律理論是否足堪適用。不同於傳統的商品或資產，數據具有非競爭性、非消耗性、非絕對排他性等特性，數據價值不僅受制於數據的體量、種類、完整性，也與算法關聯密切。數據流通雖以合同為主要交易架構，但以有體物為原型的經典合同法理論體系，能否應對數據交易的現實需求，又有何障礙，殊值探究。

第三，法技術之維。規範功能是規則配置的目標。數據交易立法可謂“牽一發而動全身”。數據交易的立法目標為何？應如何平衡公共秩序、意思自治、交易安全、交易效率等不同法律價值？數據交易如何融通公私法價值？立法者究竟應當大刀闊斧地更新現行法律體系，還是應盡可能以“微創”形式，於確有必要之處，引入新的規則制度？

二、數據交易法的二分結構：總論與分論

本書共分六章，由六個相互關聯又自成一體的專題組成：

第一章 數據監管的法律競爭

第二章 數據監管的全球範式

第三章 數據流通的理論基礎

第四章 數字產品合同

第五章 數據流動的法律工具

第六章 標準合同條款

上述六章內容可以分為宏觀、中觀、微觀三個層面：

宏觀層面（第一章至第二章），旨在從數據監管的政策定位、範式觀察中，提取與數據交易相關的法政策、法技術研究主題。

中觀層面（第三章），基於私法理論，考察數據交易中，合同訂立、合同類型、格式條款、違約救濟等合同法理論制度的適用空間。

微觀層面（第四章至第六章），局部觀察數字產品合同、數據傳輸合同、標準合同條款等具體交易架構。

按照“總分”結構，本書第一章至第三章構成數據交易法的“總論”部分，關注數據交易的宏觀背景和理論基礎，第四章至第六章構成數據交易法的“分論”部分，聚焦具體、個別的交易形態和合同架構。

三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規則

歐盟模式與中國規則，構成本書研究的雙重視角，此亦是本書特色所在。歐盟模式與中國規則有所不同，卻又兩相觀照，可謂是成文法傳統下，不同政治、經濟、文化、社會背景下法學家對新興命題的共同探索。尋找數據交易立法的更佳方案，是本書研究的題中之義，也是建構數據交易法律工具箱的必經之路。

（一）歐盟模式

本書首先將研究的比較法視角，放置於歐盟的數據規則和標準（歐盟模式），所涉問題如下：

第一，歐盟模式的政策動機為何。歐盟模式是全球數據立法中較主流的監管模式，歐盟模式甚至已在全球數據監管競爭中“先下一城”，率先成為全球數據跨境傳輸的主流範式。但值得追問的是，歐盟是否具有法律輸出動機？歐盟是否自始就具備向全球“出口”規則和標準的政策動機？歐盟立法者是否主動“嵌入”了具有擴張功能的概念和規則？歐盟模式的全球化是否具備充分的理論基礎？這是第一章的研究重點。

第二，歐盟如何建構數據流動體系。歐盟《一般數據保護條例》（General Data Protection Regulation, GDPR）既是個人信息保護的典型立法，也建構了數據跨境流動的基本制度。《一般數據保護條例》並非一蹴而就，而是服務於“基本權利保護”和“內部市場統一”的雙重目標，在立法政策、司法政策和立法形式上經歷了複雜變遷。《一般數據保護條例》建構了何種數據跨境流動制度，歐盟法院如何實現對數據跨境流動的全球監管？《一般數據保護條例》的哪些概念、制度具有借鑒價值，其本身又存在哪些價值困境與技術障礙？這是本書第二章和第五章所欲探究的問題。

第三，歐盟如何設計數字交易規則。歐盟數字單一市場新近立法之重點，在於數字交易的規則設計。歐盟采取了何種立法形式，創設了何種法律規則，是否以及如何進行法律創新，這是第三章的關注所在。以德國為代表的歐盟成員國如何調整本國的傳統民法典來轉化歐盟法，我們又應如何評價以歐盟、德國為代表的域外立法模式，這是第四章的研究重點。

（二）中國規則

本研究落腳於數據交易的本土方案（中國規則），圍繞如下兩點展開：

第一，如何定位我國的數據監管模式。我國是數據監管的法律實驗室，《個人信息保護法》、《數據安全法》、《網絡安全法》和《關鍵信息基礎設施安全保護條例》構成我國數據立法的起點，我國數據法的體系建構正逢其時。在《全面與進步跨太平洋伙伴關係協定》（CPTPP）和《數字經濟伙伴關係協定》（DEPA）的國際背景下，我國早已被卷入全球數據監管競爭的洪流之中。我國的數據監管，呈現出“基於GDPR，超越GDPR”的強監管趨勢。但現階段實行強監管，是否會產生中國規則和標準取代歐盟模式的法律競爭結果？法律移植歐盟模式的風險何在？這是本書第一章的關注所在。

第二，數據交易立法應往何處去。《中共中央、國務院關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》將數據明確提升到生產要素的高度，提出“數據作為新型生產要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎”。數據交易立法如何定位國家和市場的關係？這是數據交易立法的前置問題。具體而言，數據要素的市場化流通，應當匹配何種基礎性交易規則，又應如何銜接國家監管，合同法能否並如何安置公法義務和標準？對此，國家互聯網信息辦公室頒布的《個人信息出境標準合同辦法》及其附件《個人信息出境標準合同》構成了一個嶄新的研究視角，標準合同條款既有私主體的合同義務，又涉及國家對個人信息主體的保護，構成了特殊的跨境傳輸監管工具，本書第六章即以此展開。

四、致謝

合同法是本人的研究興趣所在。對數據法的關注始於合同法，亦終於合同法基礎理論。

作為歐洲私法研究的旗幟性學者，我的博士生導師Reiner Schulze教授深耕歐盟消費者法，他更是開拓了歐盟數據私法的一方新天地。導師創建的德國明斯特大學歐洲私法中心（Centre for European Private Law, CEP）是歐洲大陸私法研究的學術重鎮，我正是在此受到了體系化的學術訓練。從2010年在德國明斯特大學攻讀法學博士，到2018年至2019年兩度以訪問學者身份赴德國柏林洪堡大學法學院展開數據法研究，歐盟法和德國法構成了我的一個重要科研維度，但這也僅是一個比較法維度，而一切的學術研究，都將落腳於中國規則、中國方案的探尋和建構。

本書研究得到André Janssen教授、陳大創教授、戴孟勇教授、李永軍教授、劉家安教授、龍衛球教授、陸青教授、繆宇教授、聶衛鋒教授、Reiner Schulze教授、Sebastian Lohsse教授、王天凡教授、王澤榮博士、席志國教授、姚明斌教授、易軍教授、於飛教授、章程教授、張海洋教授、張彤教授、莊加園教授等諸多師友的幫助與指導，中國政法大學民商經濟法學院民商法專業2021級研究生李祥偉、嚴少澤同學審校全書，於此一並致謝。

本書出版得到中央高校基本科研業務費專項資金資助，本書撰寫得到中國政法大學青年教師學術創新團隊支持計劃資助。本研究亦是國家社科基金項目“數據流通合同法原理體系的構建與展開”（項目編號：22BFX180）和中國政法大學錢端升杰出學者支持計劃的階段性成果。

百舸爭流，奮楫者先。

本書只是數據交易法律研究的第一步，數據法的學術研究，與數字經濟發展同行。

金晶

總目錄

序言 數據交易的法律工具箱 / 001

第一章 數據監管的法律競爭 / 009

第二章 數據監管的全球範式 / 055

第三章 數據流通的理論基礎 / 109

第四章 數字產品合同 / 169

第五章 數據流動的法律工具 / 243

第六章 標準合同條款 / 291

結論 建構數據法的理性主義 / 341

目 錄

序言 數據交易的法律工具箱

一、數據交易法的三個維度：政策、理論、規則 / 002

二、數據交易法的二分結構：總論與分論 / 003

三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規則 / 004

四、致謝 / 007

第一章 數據監管的法律競爭

引言：數據監管的國家競爭 / 010

一、“歐盟模式”全球輸出的政策動機014

（一）外部動機：從附帶性輸出到戰略性輸出 / 015

（二）內部動機：公平貿易和基本權利 / 018

二、數據流動監管模式的兩類輸出形式 / 020

（一）數據流動規則的顯性輸出 / 021

（二）個人數據保護標準的隱性輸出 / 025

三、“歐盟模式”全球化的多元解釋027

（一）傳統法律移植 / 027

（二）私人法律移植 / 030

（三）規範性力量 / 033

（四）布魯塞爾效應 / 035

四、全球數據監管競爭的底色與天花板 / 039

（一）數據監管的“逐頂競爭” / 039

（二）強監管的弱點 / 041

（三）監管競爭的底層邏輯 / 043

結語：“逐頂競爭”下的本土監管選擇 / 045

第二章 數據監管的全球範式

引言：個人信息保護新範式 / 056

一、歐盟《一般數據保護條例》演進史/058

（一）立法政策演化 / 058

（二）司法政策變遷：從“內部市場整合論”到“基本權利權衡論” / 063

（三）立法形式更迭：從碎片化到一體化規制 / 065

二、歐盟《一般數據保護條例》的制度突破 / 070

（一）拓寬適用範圍 / 070

（二）數據主體權利的非絕對性 / 079

（三）數據跨境傳輸：歸屬不排斥利用 / 087

三、歐盟監管模式的價值困境和技術障礙 / 091

（一）價值困境：數據保護監管的多元價值 / 091

（二）技術困境：個人數據的監管障礙 / 094

結語：個人信息保護法還有沒有未來 / 101

第三章 數據流通的理論基礎

引言： 數據流通顛覆經典合同法理論？ / 110

一、數據流通的概念建構 / 118

(一)概念建構：提供數字內容 / 119

(二)概念界分：智能產品 / vs / 數字內容 / 122

(三)概念揚棄：不采納“數字產品”的理由 / 124

二、數據交易的給付特點：數據作為對待給付 / 126

三、數據交易的權利交疊：權利瑕疵與權利用盡 / 128

四、數據交易的合同類型 / 131

五、數據交易的違約救濟 / 135

(一)違約救濟新要素：交互性、功能性與兼容性 / 135

(二)數據刪除義務和數據取回權 / 138

(三)權利瑕疵和著作權許可 / 139

六、數據流通的形態之一：數據許可 / 140

七、數據流通的形態之二：云計算 / 141

（一）云計算的交易架構 / 142

（二）云計算的合同定性 / 144

（三）云計算合同的違約形態 / 146

（四）云計算合同的格式條款控制 / 147

八、數據流通的形態之三：機器締約與智能合約 / 151

（一）機器締約 / 151

（二）智能合約並非真正的合同 / 154

結語：經典合同法理論的力量 / 158

第四章 數字產品合同

引言：數據交易觸發民法典“更新”？ / 170

一、數據交易的歐盟路徑：作為統一買賣法“拼圖”的《數字內容指令》 / 176

（一）《歐洲共同買賣法》的兩項“法律遺產” / 177

（二）《消費品買賣指令》提供的規則“底版” / 182

二、《德國民法典》“數字產品合同”規則：立法結構與制度創新 / 186

（一）規範結構 / 187

（二）一組新概念：數字產品與產品瑕疵 / 191

（三）一項新制度：經營者的更新義務 / 206

三、“數字產品合同”新規則的技術性評價215

（一）“與合同相符”概念：強調時間維度 / 216

（二）產品瑕疵概念：凸顯客觀要件 / 218

四、“數字產品合同”新規則的體系性評價222

（一）《立法理由書》四種轉化方案的弊端 / 224

（二）“提取到括號前”方案的缺陷 / 230

結語：數字時代民法典“更新”的雙重風險 / 233

第五章 數據流動的法律工具

引言：數據傳輸作為數據流動的基本單元 / 244

一、歐盟數據保護標準的政策定位 / 247

二、數據跨境流動的規則建構 / 249

（一）數據傳輸的基本原則：設定數據保護最低永久標準 / 249

（二）充分性認定：針對國家的整體性工具 / 252

（三）標準合同條款：針對企業的個別性工具 / 255

三、數據跨境流動的司法控制 / 263

（一）經由類案形成“效力審查”機制 / 264

（二）通過個案確立“實質等同”標準 / 267

（三）歐盟法院穿透式監管 / 275

結語：數據傳輸工具的深層風險 / 281

第六章 標準合同條款

引言：數據流動的監管新工具 / 292

一、標準合同條款的國家監管功能 / 299

（一）規範目的 / 299

（二）適用範圍 / 301

二、進出口方的個人信息保護義務：基本監管路徑 / 306

（一）個人信息保護義務的性質：主給付義務 / 307

（二）個人信息保護義務的上位法依據 / 309

（三）個人信息保護義務的具體類型 / 310

三、標準合同條款的第三人保護功能：擴展監管通道 / 320

（一）受益第三人條款 / 321

（二）委托處理條款 / 327

（三）禁止再傳輸條款 / 329

四、標準合同條款的合比例性審查 / 331

（一）預備階段、適當性檢驗與必要性檢驗 / 332

（二）均衡性檢驗 / 333

結語：標準合同條款中的國家和市場 / 336

結論 建構數據法的理性主義

一、全球數據監管的“逐頂競爭”342

二、經典合同法的理論力量仍在 / 344

三、建構中立性、基礎性交易規則 / 345

四、數字市場的理性監管 / 349

附錄一 中文文獻匯總 / 351

附錄二 外文文獻匯總 / 362

附錄三 歐盟政策法律文件匯總 / 376

附錄四 歐盟法院裁判匯總 / 390