民法總論

李開國

1944年3月出生，四川華鎣人，1966年畢業於西南政法學院法律系。1978年6月從貴州調入西南政法學院民法教研室任教。1985年9月至1986年9月赴前蘇聯白俄羅斯大學留學，曾任西南政法大學法學一系系主任，現任重慶市法學會民法經濟法專業委員會副會長，重慶市人文社科重點研究基地「市場交易法律制度研究基地」主任，中國法學會民法學會顧問，重慶市首批學術技術帶頭人。曾獲「司法部優秀教師」稱號，國務院特殊專家津貼。
 

序　文

這本《民法總論》，是我多年從事民法碩士研究生教學中就相關問題進行深入研究的結晶。為求體系結構的完整，我不敢說本書毫無泛泛的知識介紹，但我敢說它絕不是對《民法通則》有關規定的簡單闡釋和介紹。
民法總論在內容上包括三個組成部分：民法宏觀認識論、民法總則論與民法實踐論。
對民法宏觀認識論，本書設一篇（即本書第一篇民法概論）加以論述。該篇設「民法的概念、性質及在法體系中的地位」、「民法的本體」、「民法的基本原則」、「民事法律關係」四章，分別從民法的實質理性（第一章）、形式理性（第二章）、立法精神（第三章）、法權模式（第四章）四個方面揭示了民法。按本人現在的認識，本書對民法的宏觀分析並非全面。例如，對民法概念的分析，本書僅從調整對象理論出發作了一些分析，而且對調整對象理論的形成、發展及在立法上的規定尚缺歷史的分析與梳理。其實，對民法概念，除可以從民法調整對象理論出發進行分析外，還可以分別從公、私法劃分理論與市民社會理論出發加以分析。對後兩方面的分析，本人雖有相當文稿，但基於本書篇幅的限制，未能納入。作為這一遺憾的彌補，本書只在第一章第二節「民法的性質」中，以「民法是私法」、「民法是市民社會的自治法」為題，提出了分析結論，但並未展開分析。再如，對民法立法精神的分析，僅分析民法的基本原則，是不夠的，尚須分析民法的本位、民法的倫理、民法的價值訴求　

等問題。對這些問題，本人在博士生教學中雖提出並反覆研討，但終究未能形成成熟的稿件，這一遺憾，只有留待後人去彌補了。
對民法總則論，本書設兩篇（即本書第二篇民事主體、第三篇民事法律事實）加以論述。民法總則是對共同性民事問題的規定。按以《德國民法典》為代表的大陸法系國家民法典總則編的規定，民法總則的內容包括對自然人、法人、法律行為、代理、時效等問題的規定。中國《民法通則》雖未設民法總則之專編，但其第二章、第三章、第四章、第七章對公民（自然人）、 法人、民事法律行為和代理、訴訟時效的規定已構成了較為完備的民法總則。本書對民法總則的研究（即民法總則論），在體例上分設了「民事主體」與「民事法律事實」兩篇。這源於以　《德國民法典》為代表的傳統民法典雖然將自然人、法人、法律行為、代理、時效等問題一起納入民法總則規定，但作為其規範對象的自然人、法人、法律行為、代理、時效期間在法律性質上是不相同的：自然人、法人屬民事主體範疇的兩類民事主體；而法律行為、代理、時效期間則屬民事法律事實範疇中的三種民事法律事實。因此，本書也就依其不同性質分設兩篇：以民事主體篇統攝民法總則有關自然人、法人的規定；以民事法律事實篇統攝民法總則有關法律行為、代理、時效的規定。在內容上，本書對民法總則的研究奉行了筆者在《民法通則的歷史功績與歷史　局限》一文（《現代法學》1997年4期）所宣導的研究宗旨和指導思想，這就是：「圍繞我國現行民法，同時聯繫國外民法與我國現實經濟生活和司法實踐開展研究，努力發現我國現行民法中存在的遺漏、缺陷和偏差，以避免這些遺漏、缺陷和偏差在我國

未來民法典中再度出現。」本書公民（自然人）、法人、民事法律行為、代理、訴訟時效幾章都奉行了這一宗旨，在比較各國民法相關規定的基礎上，結合中國現實經濟生活和司法實踐，指出和批判了中國《民法通則》對相關制度規定上的遺漏、缺陷和偏差，提出了加以改進和完善的建議，並闡明了理由。
對民法實踐論，本書設一篇（即本書第四篇民法的適用）加以論述。該篇設四章分析研究了民法適用的概念、意義、範圍、原則（第一章）；民法適用的操作程序（第二章）；民法適用的檢討方法（第三章）；及民法適用中的法律解釋（第四章）問題。民法的適用是民法經由民事訴訟程序或仲裁程序得以實施，對現實市民社會生活發揮調整作用的橋樑。徒法不足以自行，民事立法得以執行和遵守的關鍵，就在於執法者正確適用民法處理市民社會生活和市場經濟中的各種民事糾紛和經濟糾紛。而要正確適用民法，又涉及一系列問題，包括本篇分析研究的諸多問題。如果對民法概念、基本原則、具體制度和規則的分析研究構成了民法學的理論法學部分，那麼對民法適用問題的分析研究則構成了民法學的實踐法學部分。
本書雖然是在筆者2003年出版的《民法總則研究》一書的基礎上撰寫的，但與《民法總則研究》一書比較仍有很大不同：一、本書在《民法總則研究》一書的基礎上增加了一篇，即本書的第四篇民法的適用；二、由於民法適用編的增加，為限制本書字數，對原有的三篇作了大量的刪減，不僅整節、整段地刪去了一些內容，在不少地方還從文字上作了精簡的處理；三、《民法總則研究》一書出版已近10年，迄今看來書中存在不少不合時宜的看法和提法，此次對這些不合時宜的看法和提法也作了修訂；

四、《民法總則研究》一書出版後，我仍繼續從事民法總論的教學和研究，多多少少都會有一些新成果。由於本書篇幅的限制，這些成果雖不能盡數納入，但基於抑制不住的衝動，仍擇取了一部分納入了本書之中，如從市民社會理論角度對民法性質的闡釋。

李開國
2012年10月18日
 

序　言

第一篇　民法概論
　第一章　民法的概念、性質和在法體系中的地位
第一節　民法的概念／ 3
第二節　民法的性質／ 18
第三節　民法在法體系中的地位／ 33
　第二章　民法的本體
第一節　民法的語源及涵義／ 43
第二節　民法的構成要素／ 46
第三節　民法的體系／ 52
第四節　民法的淵源／ 60
　第三章　民法的基本原則
第一節　民法基本原則概述／ 70
第二節　民法各基本原則／ 74
第三節　民法各基本原則的關係／ 84
　第四章　民事法律關係
第一節　民事法律關係概述／ 87
第二節　民事權利／ 94
第三節　民事義務與民事責任／103

第二篇　民事主體
　第一章　民事主體制度概述
第一節　民事主體制度的意義、性質和基本內容／113
第二節　民事主體資格／116
第三節　中國民事主體的四元結構／121
　第二章　公民（自然人）
第一節　公民的民事權利能力／128
第二節　公民的民事行為能力／130
第三節　宣告失蹤和宣告死亡／134
第四節　公民的姓名、住所、戶籍／138
第五節　個體工商戶和農村承包經營戶／140
　第三章　法　人
第一節　法人的概念、特徵和條件／145
第二節　法人的實質／149
第三節　法人的分類／154
第四節　法人的民事權利能力和民事行為能力／161
第五節　法人財產權的性質／164
第六節　法人的民事責任／178

第三篇　民事法律事實
　第一章　民事法律事實概述
第一節　民事法律事實的概念／197
第二節　民事法律事實的分類／201
　第二章　民事法律行為
第一節　民事法律行為制度的性質和意義／206
第二節　民事法律行為及其相關概念／214
第三節　民事法律行為中的意思表示／222
第四節　民事法律行為的形式／228
第五節　民事法律行為的分類／231
第六節　民事法律行為應具備的條件／238
第七節　欠缺有效要件的民事行為／250
第八節　無效民事行為、可撤銷的民事行為與效力未定的民事行為／277
第九節　無效民事行為和被撤銷的民事行為的民事法律後果／291
第十節　附條件的民事法律行為／293
　第三章　代　理
第一節　代理制度的性質和意義／297
第二節　代理的概念和特徵／305
第三節　代理權／309
第四節　代理行為／325
第五節　委託代理／337
第六節　法定代理與指定代理／343
第七節　複代理／345
第八節　無權代理／353
　第四章　訴訟時效
第一節　時效概述／365
第二節　時效的立法例與中國訴訟時效的性質／370
第三節　訴訟時效的適用範圍／379
第四節　訴訟時效期間／398
第五節　訴訟時效的起算、中止、中斷和延長／413
第六節　訴訟時效完成的法律效果／420

第四篇　民法的適用
　第一章　民法適用概論
第一節　民法適用的概念和意義／431
第二節　民法適用的範圍／433
第三節　民法適用的原則／438
　第二章　民法適用的操作程序
第一節　認定案件法律事實／443
第二節　尋找案件適用的法律／446
第三節　推論與裁判／451
　第三章　民法適用的檢討方法
第一節　民法適用的檢討方法概述／454
第二節　運用請求權檢討方法的條件和請求權檢討的次序／460
第三節　民法請求權體系的把握／464
　第四章　民法適用中的法律解釋
第一節　法律解釋與適用／470
第二節　探求法律意旨的法律解釋方法／479
第三節　補充法律漏洞的法律解釋方法／491

參考文獻／499