解構公司法：比較與功能取徑

John Armour
牛津大學Hogan Lovells法律與財務學教授，同時為European Corporate Governance Institute研究員。曾任教於劍橋大學法學院並為該校商業研究中心成員。Armour教授並曾擔任多校訪問教授，包括University of Chicago、Columbia Law School、Frankfurt大學、Max Planck Institute for Comparative Private Law及University of Pennsylvania Law School。其主要研究興趣為公司法、公司破產及金融法規，並於該領域內有大量著作。並曾參與英國貿工部、Financial Services Authority、Insolvency Service、Commonwealth Secretariat及世界銀行等諸多政策研究計畫。目前並擔任歐盟執委會Informal Company Law Expert Group成員。

Paul Davies
牛津大學Harris Manchester College商事法中心的資深研究員。曾於2009至2014年間，擔任牛津大學Allen & Overy公司法教授。於1998至2009年間，擔任倫敦政經學院Cassel商事法教授。亦曾擔任Steering Group for the Company Law Review成員，該委員會負責英國2006年公司法制訂的前期研究工作。Davies教授亦曾為英國財政部從相關政策研究工作。最近的研究，包括Gower and Davies, PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW (Sweet & Maxwell 2016, with Sarah Worthington) 第10版；及INTRODUCTION TO COMPANY LAW (OUP 2010) 第2版的撰寫。現任European Corporate Governance Institute研究員，British Academy成員，及Queen’s Counsel成員。

Luca Enriques
牛津大學Allen & Overy公司法教授及ECGI研究員。同時為Bologna及LUISS-Rome大學商法教授。於2007至2012年間，曾任義大利證券交易委員會委員。Enriques教授曾擔任多所大學訪問教授，包括Harvard Law School、Institute de Impresa (Madrid) 及IDC Herzliya。曾出版相當數量公司法、公司治理及金融法規領域之書籍及文章。其最近的著作，包括Creeping Acquisitions in Europe: Enabling Companies to Be Better Safe than Sorry (withMatteo Gatti), 15 JOURNAL OF CORPORATE LAW STUDIES 55 (2015), 及Disclosure and Financial Market Regulation (with Sergio Gilotta), in THE OXFORD HANDBOOK OF FINANCIAL REGULATION (OUP 2015). Enriques教授亦與John Armour、Paul Davies等人合著PRINCIPLES OF FINANCIAL REGULATION (OUP 2016) 一書。

Henry Hansmann
耶魯大學Oscar M. Ruebhausen法學教授。其學術研究，主要集中在組織結構與所有權的法律經濟分析，分析範圍包括各類型組織，包括營利型與非營利組織。曾任教或訪問於Harvard University、New York University及University of Pennsylvania Law Schools。最近的研究，包括Legal Entities as Transferable Bundles of Contracts (with Kenneth Ayotte), 111 MICHIGAN LAW REVIEW 715 (2013) 及External and Internal Asset Partitioning: Corporations and Their Subsidiaries (with Richard Squire), in Jeffrey Gordon and Georg Ringe (eds.), THE OXFORD HANDBOOK OF CORPORATE GOVERNANCE (OUP 2017) 等。同時擔任American Academy of Arts and Sciences與European Corporate Governance Institute研究員。

Gerard Hertig
ETH Zurich大學法學教授，並為ECGI研究員。曾擔任University of Geneva Law School行政法教授，並任Centre d’Etudes Juridiques Européennes主任（1987-1995年）。曾於亞洲、歐洲、及美國等各地頂尖大學擔任訪問教授，並曾在日內瓦執行律師職務。最近的研究，包括Decision-Making During the Crisis: Why Did the Treasury Let Commercial Banks Fail? (with Ettore Croci and Eric Nowak), JOURNAL OF EMPIRICAL FINANCE (2016); Governance by Institutional Investors in a Stakeholder World, in THE OXFORD HANDBOOK OF CORPORATE LAW AND GOVERNANCE (OUP 2017); Shadow Resolutions as a No-No in a Sound Banking Union (with Luca Enriques), in FINANCIAL REGULATION: A TRANSATLANTIC PERSPECTIVE (CUP, 2015).

Klaus Hopt
曾擔任德國漢堡Max Planck Institute for Comparative and International Private Law主任。主要研究領域包括商事法、公司法、銀行與證券法規。其曾於Tubingen、Florence、Bern及Münich等大學擔任教授，並曾任多地之訪問教授，包括歐洲、日本、及包括美國University of Pennsylvania、University of Chicago、NYU、Harvard、Columbia等大學，並曾擔任德國Stuttgart上訴法院法官。曾擔任由歐盟執委會所設立之High Level Group of Experts成員，負責對歐盟公司法與併購法改革提出建議。現為German National Academy (Leopoldina) 之成員。最近著作包括：合編COMPARATIVE CORPORATE GOVERNANCE (CUP, 2013, withAndreas Fleckner)及CORPORATE BOARDS IN LAW AND PRACTICE (OUP, 2013, with Paul Davies et al.)二書。

神田秀樹
自2016年起，於日本學習院大學法學院擔任教授。其主要領域包括商事法、公司法、銀行法規及證券法規。2016年以前，於東京大學法學院擔任教授。曾任以下各校的訪問教授：University of Chicago Law School（1989、1991、及1993年）、Harvard Law School（1996年）。最近的著作，包括「公司法」（第18版，弘文堂，2016年，日文書）、合編COMPARATIVE CORPORATE GOVERNANCE (OUP, 1998, with Klaus Hopt et al.)及其與三輪芳朗教授、柳川範之教授所合編之「公司法經濟學」（東京大學出版會，1998年，日文書）。

Reinier Kraakman
哈佛大學法學院Ezra Ripley Thayer法律教授，及European Corporate Governance Institute研究員。發表過眾多關於公司法及公司責任制度法律經濟分析之文章。教授課程包括公司法、公司財務，以及公司法與比較公司治理之研討課程。曾合著COMMENTARIES AND CASES IN THE LAW OF BUSINESS CORPORATIONS (with William T. Allen, Wolters Kluwer, 2016) 一書，該書現已為第5版。近期文章包括：Market Efficiency after the Financial Crisis: It’s Still a Matter of Information Costs (with Ronald J. Gilson), 100 VIRGINIA LAW REVIEW 313 (2014); Economic Policy and the Vicarious Liability of Firms, in RESEARCH HANDBOOK ON THE ECONOMICS OF TORTS (Edgar Elgar, 2013); Law and the Rise of the Firm (with Henry Hansmann and Richard Squire), 119 HARVARD LAW REVIEW 1333 (2006) 及Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights (with Henry Hansmann), 31 JOURNAL OF LEGAL STUDIES S373 (2002).

Mariana Pargendler
巴西聖保羅FGV Law School (FGV Direito SP) 法律教授，並擔任該校Center for Law, Economics, and Governance中心主任。並任New York University School of Law國際副教授，並曾為Stanford Law School訪問教授。Pargendler教授曾發表相當數量關於公司法及比較公司治理文章。最近著作包括：The Evolution of Shareholder Voting Rights: Separation of Ownership and Consumption (with Henry Hansmann), 123 YALE LAW JOURNAL 948 (2014), Politics in the Origins: The Making of Corporate Law in Nineteenth-Century Brazil, 60 AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 805 (2013) 及 State Ownership and Corporate Governance, 80 FORDHAM LAW REVIEW 2917 (2012).

Wolf-Georg Ringe
漢堡大學法學教授，同時擔任該校Institute of Law & Economics主任。現任University of Oxford, Faculty of Law訪問教授。於2012年至2017年，曾為Copenhagen Business School國際商事法教授。並曾擔任歐洲與北美許多學校訪問教授，包括Columbia Law School及Vanderbilt University。亦擔任新版JOURNAL OF FINANCIAL REGULATION之編輯，該刊自2015年後改由牛津大學出版社發行。Ringe教授曾參與歐盟執委會與歐洲議會關於歐洲公司法的政策研究工作。其目前研究興趣集中在法與財務金融、比較公司治理、資本與金融市場、破產法、與法律衝突等一般性領域。近期著作包括：THE DECONSTRUCTION OF EQUITY (OUP 2016) 及合編THE OXFORD HANDBOOK OF CORPORATE LAW AND GOVERNANCE (OUP 2017, with Jeffrey Gordon)。

Edward Rock
紐約大學法學院法學教授，並擔任該校Institute for Corporate Governance and Finance中心主任。其著作包含公司法諸多議題，並曾擔任Universities of Frankfurt am Main、Jerusalem、及Columbia等校訪問教授。亦曾於美國賓州擔任執業律師。近期著作包括：Does Majority Voting Improve Board Accountability? (with Stephen Choi, Jill Fisch, and Marcel Kahan), 83 UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW 1119 (2016), Institutional Investors in Corporate Governance, in THE OXFORD HANDBOOK OF CORPORATE LAW AND GOVERNANCE (OUP 2017) 及 Symbolic Corporate Governance Politics (with Marcel Kahan), 94 BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW 1997 (2014).

翻譯團隊簡介
林建中（譯者）
學歷：美國賓州大學法學博士
現職：國立交通大學科技法律學院專任副教授

陳錦隆（審定）
學歷：國立臺灣大學法學碩士
現職：傑宇法律事務所主持律師、中華民國仲裁協會仲裁人

發行人序
如果「究天人之際，通古今之變」是讀史的最大旨趣，又如果論證明確，彰顯歷史的有機感與比較性，得以鑒往知來，制宜於今，展現歷史的生命力，而我們如果要省察社會經濟史，探索「編戶齊民」社會的世道人心，則絕對不能遺漏貫穿經傳、馳騁古今的《史記》。
司馬遷來自田野，四處遊歷，見聞廣博，了解庶民生活，確立普羅大眾應分占歷史之葉，特精心撰寫「貨殖列傳」、「游俠列傳」，以及「滑稽列傳」，遊戲人間的優孟，占卜星相之故事，與江湖賣藝之生涯，全部納入其於公元前一世紀所完成的《史記》，期與帝王將相共同懸諸日月，炳耀垂文，而後世則得藉以了解當時的社會整體風貌。
司馬遷在「貨殖列傳」夾議夾敘，論述人情利欲，開宗直指老子所持人民各安其業，老死不相往來之說，與實情不符；繼則敘明五穀六畜乃至各式器械，皆衣食之原，養生送死之具―
‧待農而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此寧有政教發徵期會哉？
‧人各任其能，竭其力，以得所欲，故物賤徵貴，貴之徵賤，各勸其業，樂其事，若水之趨下，日夜無休時，不召而自來，不求而民出之……
依此，貨殖之利本於供需，工商經營，市場交易，自然而生，不假外求，亦毋待有司發號施令；再則利用排比手法，描寫各種為求富利而奮鬥鑽營的人物，憑以概括論證：
‧富者，人之情性，所不學而俱欲者、
‧夫用貧求富，農不如工，工不如商、
‧千乘之王，萬家之侯，百室之君，尚猶患貧，而況匹夫編戶之民乎？
由是患貧求富乃人之天性，不分君王或平民，抑且富者依然求富，追求財富應無止境；最後歸結「天下熙熙，皆為利來，天下壤壤，皆為利往」。總括而言，以現代說法，人們從事經濟活動，追求最大利益，乃順應天理人情，自古已然。
讓我們穿越時空，轉換場景，引進一個市場經濟的要角，它是西方世界追求財富的工具─公司。依經濟學人雜誌兩位著名編輯John Micklethwait與Adrian Wooldridge，在2003年出版的著作「THE COMPANY, A SHORT HISTORY OF A REVOLUTIONARY IDEA」，指出公司固然源自歐洲皇室之特許，但它並非單純不變的概念和型態。它在不同時代，不同國家，展現不同外貌，發揮不同角色，具有不同地位。惟其核心意義則證明人們參與公司，雖然出自一己之私，以獲得最大利益為目標，但是各類不同參與者如股東、董事、經理人、員工等（彼此或許陌生），其合作屢被證明的確可以成事，他們透過公司這個工具確實得以創造更大利益，更精確地說，參與公司的不同成員間，儘管因各自追求最大利益而有衝突，揆諸實證經驗，卻能獲取更大利益，提高個人福祉。
容我們依循訓詁學，再次尋根探本，由英文Company的字源切入，推闡考據，以窺其端緒，引致旁通，以得其精華。Company來自拉丁語Compania，意思就是共同分麵包（breaking bread together）。分麵包，由誰分？考量什麼？分多分少，眾說紛紜，也許更重要的，還要思考如何防止麵包被竊取或侵占。究竟怎麼分，始能滿足各方、均衡利益，甚或定分止爭，一直是現代資本主義的核心課題。前揭兩位編輯在其共同著作，以豐富多采筆調，闡述市場經濟在數個世紀以來有關分麵包的各種活動，並因此促進了經濟發展，提昇人類文明水準。到如今，對社會而言，公司已發展成一種制度、一種文化、一種生活方式，為現代文明所不可或缺的工具；對個人而言，它是目前籌集資本、科技創新與傳承技術、管理經驗最有效的組織，每個參與者因此增加財富。惟不論公司過去如何遞衍嬗變，如何升沈起伏，如何成敗興壞，更不論未來何去何從，它萬變不離其宗，總是以賺取最大利益（作最大麵包）供分配，滿足不同成員所追求最大利益為主要導向。
以上對比觀照或許未歷堂奧，尚覺膚淺，則我們必須繼續追問公司之本質，深層解說，以徹底了解公司與公司法存在之意義。1991年諾貝爾經濟學獎得主Ronald H. Coase於1937年發表論文「公司之本質」（The Nature of the Firm），提供了簡潔扼要的答案。他主張公司所以存在，並取代市場，係因其協調特定經濟活動之交易成本降至最低；將不同參與者聚集在公司組織內部，得以減少每次交易談判與締結契約之成本。依此引伸其義，公司為因應人們從事經濟活動，乃提供一個組織架構，藉以組合在商業風險中追求最大利益的多方參與者，各方參與者基於自利與合作參與公司，首先應確認自己與締約對造之最大利益，據以決定其可得接受相互關係約款，包含入場、經營決策裁量權限、風險分攤、利潤分配、退場機制及其他事宜，繼而簽約同意加入公司，而公司藉這個組織架構節省各方參與者相互間每次交易談判與締結契約之成本而存在。
至於各國公司法，則是考量人、事、時、地、物，提供最理想之參與者相互關係約款，藉由各約款設定參與者之各種角色及其權利義務，控管參與者間之利益衝突，並課予社會成本，要求對無契約關係而受公司營業活動影響之非參與者，諸如嗜酒者、化妝品愛用者以及環境惡化之受害者等外部利害關係人負起特定責任。簡以言之，公司法扮演之角色，在於針對公司之本質，提供各種法則由公司參與者選用，以填補彼此議約之不足，藉之減輕議約成本之負擔，亦即以公司法角度，公司透過公司法之規制與監督，簡化參與者相互間之協調，控管利益衝突，達成降低成本功能，以期公司價值最大化，滿足其參與者最大利益之需求之外，同時提高社會整體福祉，包括促進經濟與社會目標，例如減低系統性風險、保護環境或致力於性別平等。由此歸納，公司法乃履踐兩項基本功能，其一，它確立公司形式之基本架構及支撐該基本架構之內部治理規則；其二，它嘗試解決不同成員間之利益衝突。
公司不同成員間之利益衝突，經濟學家稱之為「代理問題」或「本人－代理人問題」，代理問題始終如影隨形，與公司同在，核其根本，乃是代理人通常對公司事務擁有較本人更優越之資訊，即代理人與本人間「資訊不對稱」，從而本人自己無法不具代價地確認代理人是否正確履行其承諾，代理人遂有投機之誘因，去敷衍其工作或逾越其承諾，尤其代理人是否會為了自己利益，而犧牲公司利益？一直最令現代資本主義擔憂，加以各類大型避險基金如KKR、Blackstone、退休基金以及主權基金，均透過持股積極參與上市櫃公司之經營，目前已是常見，它們在投資之上市櫃公司居於本人地位，但一轉身，則是散戶投資人、存款大眾與退休人員之代理人，更明確地說，現代的資本市場已是一連串之代理關係，彼此環環相扣，並因摻雜公益（甚至是公權力）色彩而複雜化，應各自面對紛繁之代理問題，無庸置疑，代理問題是現代資本主義的核心。
牛津大學出版社蒐羅當代時賢，囊括歐美與日本聲譽卓著之公司法名家，由哈佛大學法學院教授Reinier Kraakman領銜，本於經濟功能，比較分析英、美、德、法、義、日各國公司法處理代理問題之法律策略，共同撰寫「THE ANATOMY OF CORPORATE LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH」一書，於2004年出版，嗣並增刪損益，2017年出版第3版，擴大比較範圍，加入巴西公司法專家之分析論述，既論列已開發國家，亦檢視新興國家。作者們在方法論上，仿效醫師執行解剖，憑藉經驗閱歷描繪解剖圖譜，依循圖譜精裁密切，步步推進，層層呼應。本書首先歸納跨越各國公司法之五項公司共同特徵，即法人格、有限責任、股份可轉讓、在董事會結構下之委託管理以及投資人所有；次則指認公司組織所產生的基本代理問題，乃區分為經理人與股東間、控制股東與少數股東間、股東與其他公司成員如債權人、員工間三個代理問題，而其共同癥結在於如何使代理人以本人福祉，而不僅以代理人之利益行事；繼則敘明減少代理成本，解決代理問題的五種法律策略，其一，立法者針對代理人制定事前之限制法則與事後之懲戒標準，即忠實義務，其二，就本人與代理人制定雙方結合之條件，即事前入場與事後退場之條件，其三，在選任權方面規定事前選任與事後解任代理人條件，其四，就代理人誘因調校方面，規定事前之受託人職務與事後之獎酬，其五，就決策權歸屬方面，規定事前之提案權與事後否決權之行使；再則依公司經營所發生重大事件，如關係人交易、資產分隔、章程修正、增資發行新股、合併與分割、喪失償債能力、控制權變動等分別致生之利益衝突，依序論列各國解決代理問題策略之異同，憑以衡定方面相近而方向相殊之功能，並尋繹其原因。綜合觀察，全書本於股權結構軸心，以解決利益衝突為經，以比較分析各國之法律策略及執法為緯，交錯更迭，在錯綜複雜的矛盾中，尋找與現實相適應之規範，既闡幽發微，又析疑斷事；它挖剔解析、雕刨鑿刻得如此玲瓏剔透，尤其結構詳贍謹嚴，用詞洗練準確，句式縝密周備，洵為內容與形式完美結合之傑作。
喜瑪拉雅研究發展基金會自韓效忠董事長於1990年捐獻設立以來，長期關心社會教育，以求國民智識水準之提昇，因國民智識苟不增進，一切建設盡成逐末，緣本原不立，創造適足以資弊，是以投入資源，從事奠基工作，此應為各界所查知。韓董事長不幸於四年前謝世，生前囑咐個人依循原有路線繼續努力。個人秉持所學，遴選財經名著翻譯，舉凡揚搉古今，品評得失，持創見以定群議，證往哲以覺來彥之外國財經著作，均得以迻譯為中文，給予初學入門者指引，也提供實務與學術工作者參考，以利國人擴大專業知識與視野。
人類畢竟不是天使，通常以私利為出發點，爭取自己的權益，儘管如此，歷史屢屢證實，合作的確可以成局，而這是人類文明進步之基石，所以解決利益衝突之法制，或許隨著公司經營環境變化而有更新修正，但絕對會與公司比肩而行。本基金會有鑑於此，認為應給予《解構公司法─比較與功能取徑》這本書「以中文生動說話」的機會，相信它能深化財經人士對公司法的理解，有助於更廣泛社會經濟問題的處理。案經取得牛津大學出版社授權，延請法學俊秀林建中翻譯，再經個人審定，兩人共同嘗試依鑽研原著的心得，努力從語言運用之層次，提昇到思想觀念的轉化，希望在不少問題上，豐富與茁壯我國公司法學。臨付梓之際，爰謹代表基金會誌其因緣，致申謝意，感謝林教授讓這本名著在台灣獲得新生命，開顯經典之意涵。至於前揭個人論述只是簡短瞻仰與巡禮，並非定則，而是一道橋樑，帶領讀者前往探究、領略本書之精髓，附此敘明。
喜瑪拉雅研究發展基金會
董事長　陳錦隆　謹識
2019年5月4日

譯者序
這本書中文繁體版，花費了出版部門、審定部門與譯者比想像中更多的時間與努力。但考慮本書堪稱是近二十年來公司法學界最重要著作的份量，所有份內與額外的努力，都是值得的。
本書翻譯的完成，得力於喜瑪拉雅基金會陳董事長的促成。我還記得三年前在台大的一場研討會，那時我們幾位剛共同完成守門人一書的中文翻譯。在那場發表研討會中，我坐在第三排，中場休息時，經新學林的李主編介紹，第一次見到陳董事長。陳董事長非常安靜而沉默，光看到眼睛就覺得是很聰明、但不是那種只有反應快或鋒利的法律人。陳董事長和緩地用中文及台語、夾雜了幾句英文不熟練地寒暄了幾句。等無話後，就小心地從身邊拿出一個包得很漂亮的布包，一邊說有一件事想麻煩我，一邊緩緩地打開那個布包。等布包打開，我看到封面一角，大約就心裡有數。那個布包裡，裝的就是讀者現在手邊這本書英文的第一版。
陳董事長並沒有急著催促我答應。儘管拖了幾天，但我想現在來看，答案是明顯的。本書數位作者，都是美國或全球範圍裡第一線領銜學者，代表各重要學校的門面人物。其中也包括我美國博士論文的指導教授Edward Rock。要承接這樣一本幾乎是所有公司法學者的教科書的中文翻譯，光看封面心中就有壓力。我到今天都還記得陳董事長很客氣地請我回去考慮，並低聲和緩地說，他覺得這本書很重要，希望能帶到台灣來的樣子。當然，我也理解要跟Oxford拿版權，中間各種談判、繁瑣與要求；而經費上，出版支出以台灣現在的環境，也絕不是售價及銷量可以支應等事。但這些都不能阻擋大家一起完成它的決心；而儘管中間有這麼多困難、往返與挫折。
回顧去年一整年密集開始翻譯的經過，每一章（除了最後一章）都花了數百個小時。精細的程度，不是以段以句計算，而是以逐詞逐字的方式在進行。這點，即便對本書內容不算不熟悉的譯者來說，也是巨大的挑戰。很長一段時間，我一直都沒真的感覺這本書能或會完成，只是像跑馬拉松一樣利用晚上或週末公餘奮戰著。我還記得大約是去年十一月，一早在Brooklyn一家我喜歡的咖啡店Devoción工作了兩個小時後，突然意識到「現在是第八章。應該再兩章就結束了」，那時我才對完成本書產生現實感。那是一次出國開會間的空檔，在紐約暫留兩天，當天下午還有一個重要的meeting，前天剛見了發明毒藥丸的Martin Lipton與NYU的Jerome Cohen教授。我也還記得那天六點半天還沒亮、背著電腦、外面颳著暴雨的樣子。寒帶提前到來的秋季、可怕的紐約地鐵（不管去了再多次都一樣可怕）、每張匆忙的臉、與Williamsburg早上八點沒人的樣子，於今都成為完稿回憶的一部份。
一本書的完成，得力於許多的人。從我的觀點，大家都付出了超額的部份，才有今天的成果。很高興今天大家能一起把這件事完成；高興到令人幾乎忘記在每一次工作之餘要抽出時間與原稿與審定稿一段一段奮鬥，直到眼睛張不開，是什麼樣的感覺。
國立交通大學科技法律學院
副教授　林建中　謹識
2019年7月15日