勞動基準法實務爭點

【主編簡介】
臺灣勞動法學會
成立於1998年12月，由一群關心勞動法理論與實務發展的人士組成，長期透過與政府機關、學術機構合作，辦理座談會、研討會，以及出版系列叢書、學報，推廣勞動法學教育。

【作者介紹】
陳建文
臺北科技大學通識教育中心副教授
政治大學法學博士

姚妤嬙
魏千峯律師事務所律師
政治大學法學碩士

邱冠喬
中國文化大學法律學系兼任講師
政治大學法律學系博士候選人

張義德
東吳大學法律學系副教授
政治大學法學博士

洪瑩容
中興大學法律學系助理教授
德國帕紹（Passau）大學法學博士

邱靖棠
勝綸法律事務所主持律師
臺灣大學法學碩士

華育成
勝綸法律事務所律師
政治大學法學碩士

張詠善
信詠法律事務所主持律師
政治大學法學碩士

李玉春
中正大學勞工關係學系副教授
日本神戶大學法學博士

林俊宏
環宇法律事務所合夥律師
中正大學法學碩士

張清浩
基礎法律事務所律師

翁　瑋
瑋燁法律事務所所長
陽明交通大學科技法律學院在職專班碩士

李佑均
勝綸法律事務所執業律師
臺灣大學科際整合法律學研究所碩士

程居威
勝綸法律事務所主持律師
臺北大學法學碩士

劉素吟
有澤法律事務所資深合夥律師
政治大學法學碩士

李有容
有澤法律事務所律師
政治大學法律系民法組博士生

張軒豪
宇達法律事務所執業律師
政治大學法學院碩士在職專班

蔡菘萍
勝綸法律事務所執業律師
臺北大學法學碩士

李瑞敏
明理法律事務所律師
政治大學法學碩士

李柏毅
勝綸法律事務所律師
政治大學法律系勞社法組博士班

葛百鈴
明理法律事務所律師
政治大學法學碩士

蔡麗秋
明鏡法律事務所律師
中正大學勞工研究所碩士

序　言

勞動法在學理上被認為是「特別私法」，意即勞動法事實上延續以《民法》為代表之私法價值觀念，其本質上為一種「私法」關係，但也具有不同於一般私法的特殊性。私法以「權利主體」觀念為出發點，作為特別私法的勞動法與一般私法的共同交集就是肯定與關心權利主體的「主體性」。

一般私法視權利主體的「主體性」為理所當然，勞動法則留意到勞工權利主體的「主體性」，與私法預設所有權利主體均平等自由的應然理念存在明顯落差，需要設法發展規範，來確保勞方權利主體所應有的自主性。

一般人常會說勞動法在保護弱勢勞工，其實這說法並不精準。如前所述，勞動法之規範任務在貫徹落實主體法的理念，設法提升、回復勞方主體因受制於「從屬性」無法正常發揮之對等自治機能。因為契約關係預設了雙邊競爭牽制關係，交由雙邊當事人對等、自主決定來為自己的權益把關，然而「勞動從屬性」的存在，讓勞動契約傾斜變質成雇主單方主導支配狀態，需要設法矯正。所以勞動法的各種立法手段，都是為了實質貫徹主體法精神，保護勞工只是一種表現徵象，非其本質目的。

如立基於主體法的角度，所謂「勞動基準」概念的內涵理解，除了「勞動條件的最低基準」之外，也應包括「勞資互動的最低基準」，如此才能整合集體、個體，兼顧「勞動條件」的決定結果以及決定過程，分就程序及實體來設想落實主體法的合宜規範。

不同於一般私法，勞動法的「特別」之處在於，察覺到勞資實力懸殊，需要設法重建勞資當事人間之對等力量，同時適度防範與矯正勞資當事人力量不對等導致所有不利狀態全往弱勢方傾斜的不當自治結果。所以，不再像一般私法主要以個體主體為中心，僅以個別契約作為私法自治平台，而逐漸摸索出由國家制定勞動保護法，以及參採工會運動發展事實所轉換形成的集體勞動法等分支領域，來實現讓勞資公平競爭的自治秩序。

為了重建勞資當事人間之對等力量，勞動法就勞方當事人主體，採取個別勞工以及工會組織這種雙重主體的體制安排，也因此發展出個體勞動法與集體勞動法兩大領域。集體勞動法領域以協助勞工自主形成工會組織、匯聚爭取、維護自身利益所需的力量，以及向雇主展開各種抗議、爭取、交涉、協商、爭議施壓等相關工會活動為其規範內容。個體勞動法領域主要由以勞動關係之成立、合理內容及終結等為規範內容的勞動契約法，以及由國家介入干預、建立最低基準、採行公權力處理措施的勞動保護法，代表性法律如勞動基準法、職業安全衛生法等構成。

用籃球賽區別進攻端與防守端的術語來說，集體勞動法是屬於進攻端的勞動法，想讓勞工集結群體力量以爭議行為施壓作後盾，較為對等的協商爭取勞動條件的改善。個體勞動法特別是勞動保護法則為防守端的勞動法，則用強行規定、以國家公權力防守維護勞工所應享有的最低基準權益。

勞動基準法可謂是勞動法防守端中最為重要的法律，其規定勞動條件最低標準，深受社會與經濟發展影響，在勞雇關係實務中有著舉足輕重的作用。該法的實際適用不斷積累龐雜的實務、學理資訊，需要作系統地整理，以便見樹又見林的瞭解全貌並掌握細節。因此，臺灣勞動法學會特別企劃勞動基準法實務爭點一書，彙整該法主要爭點相關實務見解及學說理論，來為各界提供理想的工具書。

本書的完成要特別感謝李柏毅律師長期協助聯繫協調工作，各爭點議題之撰寫者在繁忙工作之餘撥出寶貴時間群策群力完成著述，宣揚臺灣勞動法學會關心勞動法理論與實務發展以及推廣勞動法學教育的組織初衷。勞動法是攸關全民成家立業、安居樂業的重要法律，需要全民一起學習與關注，本會將持續努力耕耘，讓更多人學會勞動法，也因學勞動法而相會！

臺灣勞動法學會第十一屆理事長
陳建文
2022年8月

序　言／陳建文

第一章　勞動契約
第1講　勞工之從屬性／陳建文
　壹、「勞動從屬性」觀念與勞動法的發展／3
　貳、「勞動從屬性」觀念的立法面發展／5
　參、難以統一解釋的「勞工之從屬性」見解分歧／7
　肆、「勞工之從屬性」在司法面的發展／12
　伍、「勞工之從屬性」在勞工行政實務面的發展／20
第2講　定期勞動契約／姚妤嬙
　壹、前　言／27
　貳、何謂定期勞動契約？何謂不定期勞動契約？／27
　參、「繼續性工作」之認定／28
　肆、定期勞動契約之種類／30
　伍、試用期之約定是否為定期勞動契約？／32
　陸、接續簽訂定期勞動契約之適法性？／33
　柒、替代性人力與定期契約／34
　捌、研究助理、計畫助理與定期勞動契約／35
　玖、定期勞動契約之終止／37
　拾、結　論／38
第3講　勞動派遣／邱冠喬
　壹、前　言／39
　貳、勞動派遣的意義與立法歷程／40
　參、爭點探討／43
　肆、結　論／50
第4講　試用期間／張義德
　壹、試用期間之意義／53
　貳、爭點1：試用勞動之法律性質為何？／54
　參、爭點2：定期勞動契約得否約定試用期間？／56
　肆、試用期間中之權利義務關係／56
　伍、試用勞工之「解僱」相關爭議／59
　陸、代結語──本文見解／64
第5講　最低服務年限／洪瑩容
　壹、前　言／67
　貳、最低服務年限約款之效力／68
　參、附論：違約金條款／79
　肆、其他相關問題／82
第6講　離職後競業禁止／邱靖棠、華育成
　壹、前　言／85
　貳、勞基法增訂前後概覽／85
　參、離職後競業禁止約款重要爭點／88
　肆、結　論／97
第二章　工資與工時、休假
第7講　工資之認定／張詠善
　壹、前　言／101
　貳、爭點1：工資之定義／102
　參、爭點2：勞務對價性之內容／105
　肆、爭點3：經常性之內容／106
　伍、爭點4：勞雇有關非工資約定之合法性／107
　陸、爭點5：勞動事件法第37條之影響／110
第8講　工資之保護與無薪假／李玉春
　壹、基本工資之保障／113
　貳、工資給付原則／115
　參、工資資訊之提供與保存／119
　肆、同工同酬與同值同酬／120
　伍、工資債權之保障／120
　陸、年度終了之獎金及紅利／122
　柒、無薪假／122
第9講　工作時間之認定／林俊宏
　壹、前　言／125
　貳、工作時間之判斷基準／126
　參、法定工時制度：原則規範／132
　肆、法定工時制度：例外類型／134
　伍、休息與請休假／137
　陸、結　語／138
第10講　加班費爭議訴訟：控制標準及統包式報酬制／張清浩
　壹、問題說明／141
　貳、問題分析／141
　參、最高法院對於加班費控制標準見解之演變／143
　肆、何謂「兩造已另行議定」工資？／145
　伍、行政法院對加班費控制標準的見解／147
　陸、學說皆認同勞動基準法第24條、第39條為強制規定／147
　柒、統包式報酬制合法性判斷及其效果／149
第11講　正常工時除外規定：勞基法第84條之1／翁　瑋
　壹、前　言／153
　貳、勞基法第84條之1適用要件／154
　參、結　論／165
第12講　特別休假／李佑均
　壹、前　言／167
　貳、勞基法第38條主要爭點／168
　參、結　論／178
第三章／工作規則與雇主人事權
第13講　工作規則／程居威、華育成
　壹、前　言／183
　貳、工作規則重要爭點／185
　參、結　論／196
第14講　調職之合法性／劉素吟
　壹、概　說／197
　貳、調職之定義／198
　參、調職之依據／199
　肆、調職之原則／202
　伍、調職之類型／204
第15講　懲戒與績效考核／李有容
　壹、懲　戒／211
　貳、績效考核／224
第四章／職業災害
第16講　職業災害之認定／張軒豪
　壹、前　言／233
　貳、職業災害之定義／234
　參、職業災害之認定基準／238
　肆、通勤災害是否應視為職業災害？／243
　伍、結　論／246
第17講　職業災害補償／蔡菘萍
　壹、前　言／249
　貳、職業災害補償責任之性質及有無「與有過失」之適用／249
　參、勞動基準法第59條各款之補償責任／250
　肆、雇主依勞動基準法可抵充之範圍／253
　伍、雇主依勞動基準法第60條主張抵充之對象？／256
　陸、雇主依勞工保險條例所為給付得抵充勞動基準法之補償責任？／257
　柒、事業單位與承攬人間之連帶責任／258
　捌、要派單位與派遣單位間之連帶責任／259
　玖、結　語／259
第五章／勞動契約之終止
第18講　勞動契約之終止──勞基法第11條／李瑞敏
　壹、概　說／263
　貳、勞基法第11條各款實務見解／264
　參、資遣最後手段性原則之適用──兼論安置義務／271
　肆、辦理資遣之相關程序／275
　伍、結　語／282
第19講　勞動契約之終止──勞基法第12條／李柏毅
　壹、前　言／283
　貳、勞基法第12條第1項各款／283
　參、勞基法第12條第2項除斥期間／292
　肆、結　語／294
第20講　勞雇雙方合意終止勞動契約／葛百鈴
　壹、勞動契約消滅之原因／295
　貳、合意終止契約類型之爭點／297
　參、合意終止契約效力之爭點／304
第21講　退　休／蔡麗秋
　壹、前　言／307
　貳、退休制度簡介／308
　參、重要爭點介紹／309
　肆、結　語／319