中國近代水權糾紛解決機制研究（簡體書）

中國法律近代化自20世紀80年代以來始終是法史學界研究的熱點。經過眾多學者、專家的共同努力，一些重要的、關鍵性的問題已基本解決。如何將這一研究繼續推向深入成為法史學界面臨的新課題。于是，一些學者將中國法律近代化與具體制度的變革結合起來，研究它在近代的演變和轉型。其中，水權制度就是學者關注的上述問題之一。這一方面與中國社會經濟持續、快速發展所導致的水資源緊張不無關系；另一方面，也與水資源本身的特性密切相關。因為，透過對國計民生有重要影響的水資源這一媒介，可深入觀察中國近代法律制度在基層社會的運行狀況。特別是可近距離觀察通過法律移植路徑所構建的近代法律體系與傳統法律體系的契合與碰撞。值得注意的是，對水權糾紛解決機制的研究，學術界將關注焦點放在國外經驗借鑒上，對傳統水權糾紛解決機制的借鑒至今仍處于起步階段。這與現實需要相去甚遠。具有中國特色的水權糾紛解決機制絕不可能建立在單純模仿他人經驗的基礎上，而必須從中國的實際出發，以中國的方法解決中國的問題。當然，這與學習、借鑒外國水權糾紛解決機制的長處并不矛盾。問題是這種學習只能建立在中國傳統法律文化基礎上，根據現實需要吸收、借鑒外國經驗，而不是不分優劣，一味照搬。事實上，中國歷史上水權糾紛解決機制有很多成功的經驗，值得我們總結。
從現有條件來看，系統研究中國近代水權糾紛解決機制的條件已經成熟。一方面，法史學者已經認識到這一問題的重要性，并身體力行將其付諸實踐；另一方面，學術環境的改善，為水權糾紛解決機制的研究的創造了較好的物質基礎。近年來，各省、市、縣地方志、水利志的編纂、出版，使我們的研究有了可以進行的基礎資料。據筆者不完全統計，僅國家圖書館國情資料室所收藏的方志、水利志多達四百余種。如果加上解放前出版的方志、水利志，則數量更大。此外，全國范圍檔案館開放程度的提高，使用的相對便利也為水權研究提供了較好的資料條件。當然，民國時期，乃至當代學者所做的各種社會調查報告也為我們動態研究水權糾紛解決機制提供了原生態資料。作為各地編纂地方志、水利志副產品的碑刻資料，保存了大量不同歷史時期水權案例、章程、水規等珍貴資料，有助于對水權糾紛解決機制進行微觀分析。最后，需要指出的是近年來，其他學科，特別是社會學、歷史學在區域史、社會史研究方面所取得的成果為我們認識區域水權糾紛及其解決機制提供了學科交流平臺，從而為從外部深化這一研究提供了可能。筆者選擇以中國近代水權糾紛解決機制為契機，研究國家法律、司法制度在基層的運行情況。全文分為八章，十個部分。第一部分為導言，主要介紹本選題的依據、研究方法、研究情況、資料情況，以及自己的研究設想等。最后一個部分是結語，對文章進行了簡要的回顧和總結。其余部分為文章主體，共八章。下面，我將分章介紹其主要內容。
第一章主要探討了中國古代水權糾紛解決機制，內容主要是水權糾紛解決機制及其運行。中國古代水權糾紛解決機制分為國家解決機制和民間解決機制。國家機制又分為實體機制與程序機制。實體機制的形成經歷了先秦時期、秦漢時期、隋唐時期、宋元時期、明清時期五個發展階段。其內涵是： “申帖制”、水冊制是中國古代水權管理的核心；用水順序突出農業灌溉和生活用水；設立專門機構，負責水權管理；確立分水、節水制度；水權以工役負擔為前提，水權與地權緊密聯系等。程序機制受中國古代行政、司法合一體制的影響，不是非常明確，主要體現在水權糾紛的實際解決過程中。從現有材料來看，中國古代水權糾紛國家解決機制分為民事審理和附屬于刑案的水權審理兩種。前者包括案件的管轄、審理、法律適用、執行等；后者包括附屬于普通刑案的水權糾紛審理、附屬于命案的水權糾紛審理、附屬于官吏瀆職案件的水權糾紛審理。另外，文章還對水權概念、內容、特點作了簡要介紹。中國古代水權概念是指個人或團體對國家水資源所享有的使用權和收益權，涵蓋社會生活的各個方面，但主要集中在農業和生活領域，同時，統治者特殊用水、漕運用水享有優先權，手工業用水順序較為靠后。水權取得的原則為有限的河岸權原則和先占原則，輔助性原則為工役補償原則和繳納水糧原則。中國古代水權法律、法規是一個復雜的多元綜合體，水權習慣、地方法規、灌區章程等起著決定性作用，水權糾紛解決的理想目標是實現水資源的平等使用、普遍使用，也就是所謂“均平”使用，中國古代水權糾紛解決，以民間調解和民事審理為主。
第二章主要探討了中國近代水權糾紛解決機制的構建，分為兩個方面，即實體構建與程序構建。實體構建，即中國近代水權實體法律的形成。文章介紹了中國近代水權概念、內容、特點等，并對中國近代水權實體法的形成過程進行了微觀分析。中國近代水權實體法的構建，經歷了由傳統水權習慣法向地方法規的過渡，以及在地方法規基礎上，由地方法向國家法的過渡。
中國近代水權程序法的構建經歷了由行政司法合一到行政兼理司法、再到司法獨立的過渡。在這一過程中，近代化的司法制度取代了傳統的司法制度，近代水權糾紛解決機制取代了傳統的水權糾紛解決機制。實體法除了以《水利法》為核心的專門性水權法律、法規，還包括部分國家基本法律，如憲法、民法等；程序法除了專門處理水權糾紛的程序法規，還包括訴愿法、民事訴訟法、民事調解法、行政訴訟法等程序性法律。
第三章主要運用法社會學方法，探討了中國近代水權糾紛的民間解決機制及其實際運行狀況。中國近代水權糾紛民間解決機制主要是調解機制、宗教機制、神判機制、械斗機制、流域共同體機制。其中，調解機制在解決水權糾紛方面貢獻最大，流域共同體機制代表了水資源糾紛解決的根本方向。
宗教機制從嚴格意義上講，并不是水權糾紛的解決機制，只是緩解水權糾紛的平衡手段，以及撫慰干旱地區民眾焦渴心理的鎮靜劑。械斗機制是各方矛盾不可調和的產物。雖然，形式原始，充滿暴力色彩，但是在其他方法不能奏效的情況下，它為人們解決水權糾紛提供了另外一種選擇。隨后，文章又運用歷史人類學方法對水冊、碑刻、傳說在水利社會的作用、功能進行了分析。從形式上看，國家機制、民間機制彼此對立，互不統屬，但實際上，它們之間并沒有清晰的界限。對當事人而言，只要利于糾紛解決，他們是不會刻意選擇一個，排斥另一個。從糾紛解決過程來看，一個案件可能既包括民間解決機制，也包括官方解決機制。在這一過程中，往往要用盡所有手段。
這在其他類型的糾紛解決過程中是罕見的。即使這樣，問題還不一定能夠得到解決。與國家機制相比較，民間解決機制更具時效性和便捷性，能減少解決糾紛的成本。作為一種本土化的法律解決機制，它更有民族資源優勢。爭議雙方對解決程序、方法都很熟悉，不會發生誤解。一旦達成解決協議，執行阻力較小。這是國家解決機制所無法比擬的。同時，我們還應該看到，有些糾紛從開始到現在仍然沒有解決，并不意味著問題走入了死胡同。在你爭我奪，水權來回往復的轉換過程中，實現了水權的強制交易，從而實現了水資源從獨占到共享的轉換。
第四章主要探討了水權糾紛的官方解決機制及其運行。其論點是：水權糾紛國家解決機制，指主要以行政處理、行政訴訟以及民事訴訟手段解決水權糾紛的機制，是與民間解決機制相對應的水權糾紛解決機制。事實上，水權糾紛國家解決機制有兩種方法，即行政方法與司法方法。行政方法主要指行政處理，即國家以行政管理權為媒介，直接介入糾紛，通過基層政權組織及水利自治組織尋求問題的解決方案。行政處理分為第一次處理與行政訴愿。行政訴愿是指對一些較為復雜、尖銳的水權沖突，從水利管理處、縣政府、省水利局、省政府、行政院水利委員會等機關，逐級向上申訴，其管轄原則是二級復議制。如果不服行政終審決定，可向行政法院提起行政訴訟。司法方法主要指民事訴訟，以及刑事附帶民事訴訟。近代行政訴訟與現代行政訴訟稍有區別，只能在行政救濟手段用盡之后，才能向全國惟一的行政法院提起。因此，其處理行政訴訟的能力是有限的。刑事附帶民事訴訟，是指水權糾紛發生時，由于一方行為觸犯刑法，被依法追究刑事責任，同時提起民事訴訟，要求民事賠償。純粹的刑事責任，雖然也有可能發生于水權爭執過程中，但是，由于其宗旨是追究行為人的刑事責任，雖然也能對水權糾紛的解決提供方便，但是其本身并不能直接導致水權糾紛的解決。所以，我們一般不把它看作一個單獨的解決水權糾紛的方法。需要說明的是，在水權糾紛當事入求助國家機制時，并不僅僅局限于一種手段，而有可能同時求助于幾種手段。例如，當雙方因為灌溉發生水權糾紛時，處于弱勢地位的當事人可能既向渠長、斗長尋求調解解決，也可能向灌區管理機構、縣政府尋求行政解決。甚至在政府介入處理的同時，向基層法院提起民事訴訟、刑事自訴。
這是由水權糾紛解決機制法規競合的特點所決定的。在國家機制運行過程中，民間機制的解決方法、水權習慣法，也在其中發揮作用。舉例來說，碑刻、水規、志書、判例等都會構成案件處理的法律依據和事實依據。同時，近代頒布的水權法規，逐漸成為法院、行政機關處理水權糾紛的主要依據，初步改變了中國古代處理水權糾紛以情、理為依據，兼顧先占原則、河岸權原則的現狀。這一轉變，輔之以近代司法制度和專業司法人才，有利于便捷、快速地解決水權糾紛。總之；國家解決機制，是與民間機制并存的解決水權糾紛的重要方法。與前者相比，它以國家法律為依據，以國家制度為依托，以國家強制力為后盾，具有較高的權威性。因此，無論是行政處分、行政訴愿的方法，還是行政訴訟、民事訴訟的方法，一旦行政機關或法院做出決定、判決，就會采取一切手段將其付諸實施。當然。這并不意味著國家可以不考慮當事人的利益，肆意妄為。實際上。上述程序的啟動到具體運作，除了行政處分可依國家職權主動做出以外，其余程序均須當事人為或不為一定的行為才能啟動。國家解決機制諸多方法，行政處分是最便捷，也是實踐中使用最多的方法。這與中國傳統司法體制的影響，即司法與行政合而為一的司法制度是密不可分的。因此，水權糾紛發生后，當事人在調解或其他民間解決機制不能發生實效的情況下，求助于行政長官是很自然的。而且，近代行政制度為當事人提供了更多救濟方法，如當事人不服行政處分決定，可提起行政訴愿、再訴愿。作為行政處分的最后救濟，當事人還可提起行政訴訟，要求行政法院對行政機關的處分決定進行裁決。因此，行政處分的便捷性，以及救濟手段的多樣性，使得水權人樂意將其爭議提交行政機關處理。正是由于上述原因，中國近代水權糾紛的解決，特別是灌區水權糾紛解決，民間調解和行政處分占了絕大多數。
第五章主要介紹了中國近代水權糾紛解決機制的內涵與特點。水權糾紛解決機制的內涵是：水權糾紛的解決以均平用水為處理原則；判斷水權的取得既要考慮河岸權原則、先占原則，還要考慮工役負擔原則、繳納水糧原則；水權糾紛的法律適用在國家法有明確規定時，應嚴格適用國家法，如果國家法沒有相關規定或規定不明確，可適用水權習慣法；水權糾紛解決的過程，既是當事人雙方利益博弈的過程，也是國家機制、民間機制互動的過程，水權協商在其中扮演著重要角色；水冊、碑刻是水權利益的符號，在水權糾紛解決過程中不僅具有證明作用，也具有規則、案例的作用。水權糾紛解決機制的特點主要是：以調解為主的民間機制在水權糾紛解決過程中發揮著補充作用；以行政處理為主導的方式在國家解決機制中占主要地位，其他方式的重要性與其實際發揮的作用不相稱；地方習慣、地方法規是處理水權糾紛的主要依據；水利專業組織、水利協會在糾紛解決過程中發揮著技術指導作用；水權糾紛多發生于農業灌溉、生活用水領域。
第六章介紹了中國近代水權糾紛解決機制的功能。水權糾紛解決機制的功能主要表現在兩個方面，即預防功能與解決糾紛功能。本文主要探討了它的解決糾紛功能。為了研究的方便，文章采用了歷史模型方法，選取山陜、河西類型、江南類型、四川盆地類型進行類型學分析。其中，山陜地區主要通過建立流域共同體的方式避免水權糾紛。河西地區通過國家解決機制，如民事訴訟、行政處理解決彼此之間的水權糾紛。江南地區通過國家機制解決較大范圍內的水權糾紛，由于夾雜著家族沖突、土客沖突、地區利益沖突，效果并不理想。四川盆地水權糾紛涉及較大范圍的水權糾紛，一般以國家機制，特別是行政處理方式解決，問題基本上得到解決。在研究過程中，筆者試圖得出一個適用于所有地區或者較大地域的規律性的東西，但是，這并不容易實現。因為，引起糾紛的原因不同，其解決方法也不同。而且即使原因相同，這一次與下一次的解決方式也可能不同，且一個地區與另一個地區的解決方式也可能不相同。這也是水權糾紛的特殊性所在。
第七章主要探討了水權糾紛解決機制的經驗及啟示。中國近代水權糾紛解決機制的主要經驗是水資源共享，流域共同體構建是解決水權糾紛的重要途徑；民間調解是基層社會解決水權糾紛的基本方法；制度與技術的結合，是解決水權糾紛的關鍵；符合灌區實際情況的水權管理是避免糾紛的有效措施；綜合治理是解決水權糾紛的根本出路。水權糾紛解決的啟示是：制度變遷必須和社會發展所提供的可能性相適應；民間水權習慣在新時期仍有其發揮作用的空間，不能輕易拋棄；水權糾紛的解決既要考慮歷史實際，又要考慮現實狀況，要加強民間水利組織的作用。
第八章主要對中國近代水權糾紛解決機制的優缺點進行了討論，并在此基礎上，對中國近代水權糾紛機制涉及的幾個特殊問題進行了討論，例如水權法律移植、水權法律適用、第三領域的作用、水權糾紛中的健訟之人等。
結語部分對全文進行了總結，認為水權糾紛解決機制是中西法律文化結合的產物，以調解機制為基礎的民間解決機制在中國近代水權糾紛解決機制中仍占有重要地位，以行政處理為主導的國家解決機制在這一機制中居于主要地位。民間調解、行政處理是中國近代解決水權糾紛的主要方式。 More

序
內容提要
導言
一、研究對象、范圍
二、選題的意義
三、選題研究現狀
四、資料情況
五、研究方法
六、研究難點
第一章　中國傳統水權糾紛解決機制
　第一節　傳統水權糾紛解決機制
一、傳統水權糾紛機制形成
二、傳統水權糾紛解決機制內涵
　第二節　傳統水權糾紛解決機制運作
一、水權糾紛的民事審理
二、附屬刑案的水權糾紛民事審理
第二章　中國近代水權糾紛解決機制構建：
　第一節　水權糾紛實體機制構建
一、水權習慣法
二、國家水權立法
　第二節　水權糾紛解決機制之程序構建
一、水權糾紛行政解決程序’
二、水權糾紛行政訴訟解決程序
三、水權糾紛民事訴訟解決程序
第三章　中國近代水權糾紛解決機制運行之一民間解決機制
　第一節　民間解決機制的法社會學分析
一、水權糾紛的調解解決
二、水權糾紛的宗教解決
三、水權糾紛的神判解決
四、水權糾紛的械斗解決
五、流域共同體構建
　第二節　水權糾紛民間解決機制的歷史人類學分析
一、水冊是水權憑證
二、碑刻是水權糾紛解決的物質外化
三、民間傳說對水權的神圣化
第四章　中國近代水權糾紛機制運行之二國家解決機制
　第一節　水權糾紛的行政解決
一、水權糾紛的行政處理：情理法的平衡
二、行政訴愿：水權再次救濟
　第二節　行政訴訟
一、行政訴訟受理機關
二、行政訴訟立案范圍
三、行政訴訟案件的處理
　第三節　民事訴訟
一、審判機構
二、水權糾紛的審理
第五章　中國近代水權糾紛解決機制的內涵與特點
　第一節　水權糾紛解決機制的內涵
一、水權糾紛解決機制形成
二、水權糾紛解決機制內涵
　第二節　水權糾紛解決機制的特點
一、民間機制：地方精英的舞臺
二、國家機制：以行政為主導
三、處理依據：地方知識
四、第三領域：水利自治組織
五、制約因素：鄉族勢力　
六、糾紛熱點：農田灌溉
第六章　中國近代水權糾紛解決機制的功能
　第一節　自然原因引起的水權糾紛之解決——以山陜、河西類型為中心
一、自然地理環境
二、水權糾紛發生原因：生態環境變遷
三、水權糾紛解決機制實效評估
　第二節　社會原因引發的水權糾紛之解決——以江南類型為中心
一、自然地理環境
二、水權糾紛發生原因：社會綜合因素
三、水權糾紛解決機制實效評估
　第三節　復雜原因引發的水權糾紛之解決——以四川盆地類型為中心
一、自然地理環境
二、水權糾紛發生原因：自然、社會綜合因素
三、水權糾紛解決機制實效評估
第七章　中國近代水權糾紛解決機制的借鑒
　第一節　水權糾紛解決機制的經驗
一、水資源共享，流域共同體構建是解決水權糾紛的重要途徑
二、民間調解是基層社會解決水權糾紛的基本方法
三、制度與技術的結合是解決水權糾紛的關鍵
四、符合灌區實際情況的水權管理是避免糾紛的有效措施
五、綜合治理是解決水權糾紛的根本出路
　第二節　水權糾紛解決機制之啟示
一、制度變遷必須和社會發展所提供的可能性相適應
二、民間水權習慣在新時期仍有其發揮作用的空間，不能輕易拋棄
三、水權糾紛解決既要考慮歷史實際，又要考慮現實狀況
四、加強民間水利組織的作用，杜絕水權管理中的腐敗
第八章　中國近代水權糾紛解決機制評價
　第一節　水權糾紛解決機制評價
一、水權糾紛解決機制的優點
二、水權糾紛解決機制的不足
　第二節　水權糾紛解決機制涉及的特殊問題
一、水權法律移植
二、水權法律適用
三、第三領域的作用
四、水權糾紛中的健訟之人
結語
參考文獻
后記 More