日本刑事判例研究（一）偵查篇

日本刑事法學研究會

【經歷】
在國內這幾年刑事訴訟法大幅的修正，注入憲法多項基本人權保障的精神後，
將來刑事法院援用憲法規範之意旨作為解決刑事程序系爭個案的依據，愈加凸
顯其必要，如是才能真正落實刑事訴訟法作為具體的憲法的基本理念。不過，
在具體的個案中如何援引憲法規定或意旨適用於系爭個案，此種法理的解釋及
運用，對我國法院來講，究屬陌生，我國學說對這方面的研究，亦屬有限。戰
後日本，憲法及刑事訴訟法的修正，不僅使兩者在維護基本人權上有機的相連
，實務上刑事法院依據憲法規定或精神，積極處理刑事程序涉及不當剥奪或限
制自由或訴訟權益的諸多個案，更使所謂程序正義逐步於刑事訴訟中落實，頗
值得我國借鏡。

基於這種想法，自2004年5月起，由國內幾位研究刑事法的學者及實務家發起成
立日本刑事法學研究會，邀集對日本刑事法學及法學日文有興趣的同好，每二
個月聚會一次，輪流報告日本涉及憲法基本人權條款之重要刑事判例，研討並
交換心得。同時，合力著手翻譯值得一讀之相關刑事法學書籍。他山之石，相
信除了能使國內刑事法學研究者貼切詳實的瞭解日本刑事司法的發展動向外，
更可供審判實務實踐新修正刑事訴訟制度上的參考。

近年來，刑事訴訟法的修正令人有日新月異，眼花瞭亂的感覺。其實，法制度本應透過判例所形成的實務運作與立法的作用逐漸進化、成熟，以求安定，修法的頻仍，將增添運作適應上的困難；另一方面，實務運作解釋的僵化或停滯，則無法具體反映時代及社會現實的需要，而使立法的作用無法落實，這都不是好現象。因此，立法的作用及判例的形成兩者之間，應取得適度的均衡。在此一意義下，我國刑事訴訟制度的發展，明顯呈現著立法腳步迅速，判例的法創造停滯的狀況。

筆者以為，此一現象的形成，可能的原因主要有三：一是，長期以來，審判實務於刑事訴訟的運作中欠缺憲法精神的認知有直接的關係；亦即，部分是由於審判者未能積極援用訴訟法背後之憲法精神，致使法院應有的司法審查功能趨於消極的緣故。二是，過去刑事審判偏重職權調查，且當事人或辯護人對於偵查是否合於正當程序或相關的證據法則並未積極提出異議或形成爭點，致法院未能在應表達法律見解的個案中發揮法續造的功能。三是，現實上，如何在個案事實中形成爭議，及如何處理爭點的理論基礎或架構，可供參考的素材不足。

隨著大法官釋字第384、582、631、654號等解釋的出現以及民國91年及92年刑事訴訟法的大幅修正，審判實務已逐漸從維護憲法正當程序或訴訟權的保障，透過違法證據排除法則的適用，對於偵查程序是否具有正當性進行司法審查，同時因為部分引進當事人進行的訴訟結構，當事人或辯護人也較以往積極的針對偵查程序的適法性提出異議。上述兩點阻礙裁判發揮法續造功能的問題，已有改善的跡象。惟有關第三點如何對於偵查程序適法性的爭議進行司法審查，形成法律見解，若有更多比較法上的參考素材，將可期待我國偵查判例法的發展及成熟。

基於此項認知，日本刑事法研究會參考日本有斐閣出版的《刑事訴訟法判例百選》（第8版），挑選出與偵查程序有關的重要判例計39則，裁判評釋的主題可歸類成警察職權行使與任意偵查之界限、逮捕羈押與人身自由之干預、搜索扣押勘驗與住居等隱私之干預、接見通信權之保障等四個領域。各則評釋的內容均依序說明案例事實概要、裁判要旨，次就案例爭點進行解說，整理相關的日本實務及學說狀況，最後就該項裁判進行評釋。本書所評釋的案例事實及爭點，極有可能已存在或將發生在我國偵查實務的運作中，他山之石，相信本書所整理評釋的日本審判實務處理偵查適法性爭議的經驗，不僅有助於提升我國審判實務形成爭點及積極進行司法審查的功能，亦可深化我國刑事判例法的研究。

本書的內容敘述，除了專有名詞等用語已求取一致性外，透過多次的討論修正，文脈上也儘量力求貼切平順。惟疏漏之處在所難免，敬請學界及實務界先進不吝指導賜教，使本書益臻完善。最後，要特別感謝元照出版社的全力支持及企畫編輯，使本書得以在預期的最短時間內順利問世，謹此致謝。

陳運財等日本刑事法學研究會一同
2012.3.12

目　錄
序　文

第一編　警察職權行使與任意偵查之界限
　◆任意偵查、半推半就——強制與任意處分之區別／3
　◆警民邂逅、交手互動——「臨檢盤問」可能範圍／14
　◆集會遊行盤查之範圍限度／23
　◆對攜帶物的檢查——米子銀行的強盜案件／30
　◆對汽車的路檢盤問／37
　◆日本法上的任意同行與逮捕／45
　◆司法警察留宿偵訊之合法性／56
　◆任意或強制？——長時間偵訊之定性／62
　◆偵查蒐證中照相錄影之性質與容許性界限／69
　◆路口監視錄影之證據能力／82
　◆當事人一方所為之秘密錄音／90
　◆誘捕偵查／102

第二編　逮捕羈押與人身自由之干預
　◆日本法上的現行犯逮捕要件之一——明顯性／117
　◆日本法上的現行犯逮捕要件之二——必要性／128
　◆準現行犯逮捕之適法性判斷／139
　◆違法逮捕與羈押聲請／152
　◆拘禁場所之變更／161
　◆偵查階段同一犯罪事實之再逮捕與羈押／169
　◆他案逮捕‧羈押與餘罪調查／177
　◆一罪一羈押／190

第三編　搜索扣押勘驗與住居等隱私之干預
　◆搜索扣押媒體報導紀錄之要件——評強制與任意處分之區別／207
　◆許可搜索現場人身物品之範圍／218
　◆令狀事前提示原則／228
　◆別罪證據許可扣押之範圍／237
　◆電磁紀錄證據保全——評強制與任意處分之區別／245
　◆扣押電磁紀錄之相當性要件的判斷／254
　◆得附帶搜索之「逮捕現場」之解釋／263
　◆附帶搜索扣押之界限／272
　◆附帶搜索、扣押之範圍／283
　◆利用他罪實施搜索、扣押／294
　◆搜索扣押中之照相錄影與準抗告／302
　◆強制採取尿液／312
　◆依採尿令狀的強制到案／320
　◆呼氣檢查／326
　◆監聽正當法律程序／334

第四編　接見通信權之保障
　◆指定接見之合憲性／347
　◆指定接見之要件／361
　◆任意同行中之犯罪嫌疑人與辯護人之接見／373
　◆起訴後之他案偵查與接見指定／381