刑法問題研究（二）

蔡聖偉

【現職】
台北大學法律學院專任副教授
【經歷】
東吳大學法律系副教授
【學歷】
德國福萊堡大學（Albert-Ludwigs-Universität Freiburg）法學博士

【著作】
．《Zur Problematik der Tatbestandsalternativen im Strafrecht》
　（論構成要件選擇要素於刑事法上的問題，2006）
．《刑法問題研究（一）》（2008）
．並譯有《法學思維小學堂》（Puppe原著，2010年）

 序

拙著《刑法問題研究》問世後，轉眼就過了四年半。在這段期間累積了近四十篇的單篇著作，本書從中挑選了對於個人研究生涯較具指標意義的十五篇作品。第二部分的刑法解題，雖然是以實例解析的形態表現，但主要重點都不是在於解題形式架構的示範，而是要深入討論特定爭點，內容介於單純的案例解析與專文之間，所以也納入本次的作品集。

內文的第一篇，德國犯罪理論體系的演進史簡介，是首次在臺灣發表，藉此也點出這本論文集的關注重點：犯罪論。而在具體問題的處理上，本書先從法典中常見的互斥式立法切入，說明這種構成要件形式在不法的判斷上可能會引發哪些問題，並嘗試提出修法以外的解套模式。這裡的理解，也是後續諸多討論的基礎。其次，公務員依上級長官的違法命令執行職務這個問題，牽涉到許多違法性階層的基本爭議，在德國刑法理論史上占有相當重要的地位，討論的文獻極多，但在臺灣卻意外地未受重視。本書除了詳細說明其中所蘊涵的法理問題外，也嘗試建構自己的解決方案，並對德國刑法所沒有的「明知條款」提出合於現今犯罪審查架構的解讀建議。

這本論文集的另一場重頭戲，則是錯誤理論。文獻上常可見到「錯誤論即為故意論之反面」這種說法，意即：如果釐清了故意的認知內涵，自然也就同時說明了哪種錯誤會阻卻故意。不過，有時問題正是出在大家對於故意認知內涵的理解差異上，本書所處理的兩則真實案例便是如此。首先，現今有不少犯罪構成要件中含有「未經許可」、「未經允准」這樣的要素，關於「許可必要性」（須得許可）的認知是否亦屬故意的認知內容，德國學說上即有不同的看法。其次，實務上經常見到行為人在不同等級毒品間發生客體錯誤的情形，像是如行為人誤以為自己所販賣的麻黃鹼（第四級毒品）為甲基安非他命（第二級毒品）。

我國實務界向來都是透過「所知‧所犯」規則，用從輕處理的方式來解決這類問題，但卻沒有說明從輕的理由何在。這類案例的行為人在心理上就是沒有正確認知自己所販賣的客體，為何仍可算是具有相關犯罪的故意，自然需要特別的論證說明。本書除了對於這類案例提出自己的解決建議外，也會依據刑法犯罪論的法理來剖析我國實務上所慣行的「所知‧所犯」規則。

一般咸認為，當行為人對於不法事實發生錯誤時，倘若該錯誤最後應被評價為重大（阻卻故意既遂犯的成立），那麼「阻卻故意」就是唯一可能的法律效果。然而，本書所討論的另外兩種事實錯誤類型（對於不法減輕事實的誤認以及因果歷程偏離），構成要件故意都是毫無疑問地存在，足證上述說法應該要修正，亦即只能適用於部分的事實錯誤類型，而不能絕對化。透過因果歷程偏離的現象，也讓我們重新思考，如何在犯罪審查架構的技術性切割下（切分成客觀與主觀兩部分），仍能顧及犯罪行為的整體性。

這裡牽涉到故意既遂構成要件審查的架構設計（是否應該在主觀構成要件該當性的審查之「外」來處理因果歷程偏離等案例），其中部分的問號甚至是筆者從大學時期便一直擱在腦中，直到留學德國時才覓得能夠說服自己的說法，算是個人研究生涯中比較重要的成果。另外，本書也處理了與另一個主觀不法要素（阻卻違法意思）相關的問題，就是所謂的「容許事實懷疑」（容許構成要件懷疑），係指行為人僅認為阻卻違法事實「有可能」存在（而非明知、確信）的心理狀態。此時是否仍可滿足主觀阻卻違法要素的要求，在德國學界引發了熱烈的討論。儘管這種有所懷疑、無法達於確信的認知程度（可能性想像）是司法實務上的常態，但國內迄今似乎仍缺乏這方面的問題意識。

最後，本書也收錄了一些與未遂理論相關的討論，像是未遂犯的前審查階層、實務對於新法第26條（無危險之不能未遂）的適用難題，以及特殊型態的中止問題（當構成要件結果是透過不可歸責的途徑發生時，是否仍有適用中止規定的可能）。要特別說明的是，未遂的相對概念是既遂，在刑法分則的教科書中，法律系學生不斷地學到各種的「既遂標準」，然而，只要我們不採構成事實欠缺理論，那麼所有犯罪類型的既遂標準就應該通通一樣，都是「客觀構成要件完全實現」。一般在使用「既遂標準」一詞時，都只是針對特定的個別要素，即便這些被單獨點出的要素特別容易引發爭議，也還是不能改變這種說法不精確（甚至會誤導）的事實，因為既遂與否不可能僅取決於單一構成要件要素是否實現。

在認定客觀構成要件是否完全實現時，最常引發爭議的當然要屬構成要件結果，於墮胎罪的既遂認定爭議中就可清楚看到這一點。但有時文獻所整理的各種既遂「判準」其實分別涉及到不同的要素，彼此間並非互斥，甚至應該相反地併存（因為所有的要素均被實現才可能成立既遂犯），像是準強盜罪既遂認定爭議中的各種主張。由此便可看出，過去在處理分則問題時，似乎沒有緊扣刑總的法理，以致於讓真正的爭點淹沒在眾多的假爭議中，這也正是當初選擇使用實例解析的表現方式來處理這個問題的原因。

本次所挑選的作品，都是作者在東吳大學法學院任教期間所完成。東吳大學法學院是個人留學歸國後的第一站，除了理想的研究環境外，也提供了極具挑戰性的教學擂台，讓自己在教學技巧方面也能夠有所長進。在東吳的七年時光，無論是對於個人的專業能力還是人生，都留下了意義非凡的影響，謹以這本論文集獻給東吳法學院，感謝這個大家庭中諸位師長、同仁這一路來的照顧及指導。最後，也要感謝東吳大學阮玉婷、陳立帆以及臺北大學張文郁、陳羿妏同學的悉心校對，以及元照出版公司在出版方面的協助。

蔡聖偉
2013年1月21日

序

第一篇　德國犯罪理論演進簡史
　壹、前　言／3
　貳、三階層犯罪審查體系的基本架構／3
　參、起跑點：古典犯罪論體系／5
　肆、過渡階段：新古典犯罪論體系／11
　伍、巨浪衝擊：目的行為論／14
　陸、衝擊後的局面：新古典、目的論綜合體系／16
　柒、展　望／25

第二篇　論排他互斥的犯罪構成要件
　壹、前　言／29
　貳、刑法上互斥的犯罪構成要件／30
　參、因互斥關係所可能造成的處罰漏洞／40
　肆、解套方式／48
　伍、互斥的構成要件選擇要素／60
　陸、結　語／65

第三篇　不同等級毒品間的客體錯誤
—－評最高法院99年度台上字第2419號判決
　壹、本案事實／69
　貳、爭　點／69
　參、判決理由／69
　肆、評 析／71

第四篇　非法持有管制空氣槍的犯罪故意
——評高雄地方法院99年度訴字第1746號判決
　壹、本案事實／85
　貳、爭　點／85
　參、判決理由／85
　肆、簡　評／87

第五篇　重新檢視因果歷程偏離之難題
　壹、前　言／101
　貳、視行為人有無認知到實際的因果流程事實而定？／105
　參、重要性理論／119
　肆、問題定位：故意既遂之歸責／130
　伍、故意既遂之歸責在因果歷程偏離的認定／149
　陸、結　語／177

第六篇　論結果提前發生之因果歷程偏離
　壹、前　言／183
　貳、無爭議的情形／185
　參、在其他脈絡下的討論／186
　肆、問題定位／191
　伍、以著手實行作為界限／197
　陸、所謂的既遂故意理論／200
　柒、故意既遂歸責的前提：放任牴觸行為規範的決定實現／204
　捌、結　語／208

第七篇　容許事實懷疑
　壹、前　言／213
　貳、可能性想像／215
　參、統一處理的途徑／219
　肆、區別處理的途徑／231
　伍、本文立場／238
　陸、結　語／265

第八篇　論公務員依違法命令所為之職務行為
　壹、前　言／271
　貳、學說見解／275
　參、命令的拘束力與公務員的服從義務／281
　肆、不具拘束力的違法命令／285
　伍、違法但具拘束力的命令／295
　陸、主觀要素／313
　柒、結　語／321

第九篇　未遂犯的「前審查階層」
　壹、前審查階層的內容／327
　貳、法律設有文明之處罰規定／329
　參、犯行未既遂／331
　肆、結　語／341

第十篇　再論刑法第26條的適用標準
——新法生效後最高法院裁判之發展趨勢觀察
　壹、前　言／345
　貳、95年度第16次刑庭決議的另類解讀：不能≠無危險／346
　參、新法生效迄今判決中曾被援用的各種危險判斷標準／350
　肆、具體危險說的真相／358
　伍、欠缺制裁必要性的極端案例類型：出於重大無知／363
　陸、結　語／367

刑法解題
案例一　絕命醫療站：透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止／371
案例二　「大意」滅親：關於減輕事由前提事實的錯誤／393
案例三　血上加雙：所謂的「夾結效果」／425
案例四　一不做二不休：墮胎罪既遂的認定／441
案例五　偷「機」不著：準強盜罪的既遂認定問題／461