法律的道德性

富勒在此書末加入了一個新章節「對批評者的回應」，針對他一九六四年第一版中所提出的道德與法律關係的定義加以延伸，並作更深入的闡述。他最初的理論是區分「義務性道德」（Morality of duty）及「期待性道德」（Morality of aspiration），兩者都背負了社會制度計畫與運作的責任，前者是為任何有目的社會意圖設下規矩，後者則是為這些社會意圖指引方向。

朗．富勒（Lon L. Fuller）哈佛法學院基礎法學榮譽教授。

導讀
二版序
一版序

第一章 兩種道德
義務性道德與期待性道德
道德尺度
倫理學語彙與兩種道德
邊際效用與期待性道德
互惠與義務性道德
在道德尺規上確定指針的位置
獎賞與懲罰

第二章 使法律成為可能的道德
造法失敗的八種形式
造法失敗的後果
追求合法性之完美境界的期待
合法性與經濟計算
法律的普遍性
頒布
溯及既往型法律
法律的清晰性
法律中的矛盾
要求不可能之事的法律
法律在時間之流中的穩定性
官方行動與公布的規則之間的一致性
合法性作為一種實踐技藝

第三章 法律的概念
法律的道德性與自然法
法律的道德性與實證法的概念
科學的概念
本書提出的法律觀所遭遇的反對觀點
哈特的法律的概念
法律作為有目的的事業，和法律作為社會力量的表現事實

第四章法律的實體目標
法律的內在道德相對於實質目標的中立性
作為實效之條件的合法性
合法性與正義
法律的道德性與以未受界定之罪惡為目標的法律
法律的道德性中蘊含的人類觀
有效法律行動的限度問題
法律的道德性與經濟資源的分配
法律的道德性與制度設計的難題
制度設計作為一種經濟考量的問題
界定道德共同體的難題
實質自然法的最低限度的內容

第五章 對批評者的回應
分析法實證主義的結構
對合法性原則最低限度的尊重，對於一套法律體系的存續來說是否必需？
合法性諸原則是否構成一種「法律的內在道德」？
這場討論的一些衍生意涵

對《法律的道德性》的評論文章一覽表
附錄怨毒告密者的難題

第一章 兩種道德

罪，不及物動詞。自願偏離上帝為人規定的義務軌道。
——韋伯斯特新國際詞典
罪，就是沉淪到虛無之中。

本書的內容，主要是圍繞著對涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿而展開。在我看來，這些文獻在兩個重要的方面表現出不足。第一個方面的不足，關係到在界定道德含義本身上的失敗。我們已經擁有過多的法律定義，但是在把法律和道德相比較的時候，人們似乎假定每一個人都知道這一對術語中第二個術語的含義。湯瑪斯．里德．鮑威爾曾經說過，如果你能夠思考和某物相關的一件事物，而不必考慮它所關係到的某物，你就具備了法律心智。在我看來，法律心智從總體上看一直在耗盡心力地思考法律本身，但卻滿足於對法律與之相關且與之區分的那個東西不聞不問。
在第一章裡，我將嘗試恢復平衡。為了完成這一任務，我著重在指出我所稱的願望的道德與義務的道德之間的區分。我認為，未能作出這一區分是導致討論法律與道德之間存在諸多含混之處的原因。
隱含在這些演講中的另一項重大不滿所針對的是一項疏忽，即是本書第二章的標題所稱的「道德使法律成為可能」的無視。當現有的文獻涉及到第二章所討論的主要課題——我稱之為「法律的內在道德」的時候，它們的應對方式通常是三言兩語地評論一下「法律正義」，這種正義概念被等同於一項純粹形式上的要求，即類似案件應得到類似處理。很少有人認識到：這樣勾勒出的問題只是一個更大問題的一個方面，這個大問題便是：如何界定對於維持任何法律系統（甚至包括其最終目標被認為是錯誤或罪惡的法律系統）都至關重要的人類努力方向。
第三章和第四章是對前兩章所提出的分析框架的進一步發展和應用。題為「法律的概念」的第三章試圖一般性地澄清這種分析框架同各種法律哲學流派之間的關係。第四章「法律的實體目標」試圖闡明對法律之內在道德的恰當尊重如何限制著透過法律規則可能實現的實體目標的類型。這一章以考察像實體性「自然法」這樣的東西在何種程度上能夠從願望的道德中衍生出來而收尾。
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現在，我來說說願望的道德與義務的道德之間的區別。這種區分本身並不新鮮。但是，我認為這種區分的全面含義尚未得到充分的揭示，特別是這些含義尚未在對法律與道德之關係的討論中得到充分的發揮。
願望的道德在古希臘哲學中得到了最明顯的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德。在願望的道德中也許存在近似於義務的道德這一概念的折射。但這些折射通常都被掩飾起來，就像在柏拉圖和亞里斯多德那裡那樣。當然，這些思想家也認識到，人有時可能無法實現自己的最全面能力。作為一位公民或者一位官員，他可能被判斷為不夠格。但在這種情況下，他會因失敗而不是因疏於履行義務而受譴責；是由於缺點，而不是由於犯錯而受譴責。總之，對於古希臘人來說，對與錯的觀念以及道德主張和道德義務的觀念都未曾得到充分的發展，反之，他們所看重的是正確和恰當行為的概念，這種行為是指人在發揮其最佳可能性的時候能夠做出的行為。
如果說願望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那麼，義務的道德則是從最低點出發。它確立了使有序社會成為可能或者得以達致其特定目標的那些基本規則，它是《舊約》和《十誡》的道德。它的表達方式通常是「你不得……」「你應當……」，它不會因人們沒有抓住充分實現其潛能的機會而責備他們；相反地，它會因為人們未能遵從社會生活的基本要求而責備他們。
亞當．斯密在《道德情操論》（The Theory of Moral Sentiments）中所採用的一個比喻可以說明我在這裡所描述的兩種道德之分。義務的道德「可以比作語法規則」；而願望的道德則「好比是批評家為卓越而優雅的寫作所確立的標準」。 正如義務的道德諸規則規定了社會生活所必需的條件一樣，語法規則規定了維護語言作為交流工具的必要條件。正像願望的道德諸原則一樣，一流的寫作原則必定「是靈活、模糊和不確定的，與其說它們為我們提供了達致完美境界的確定無誤的指引，還不如說它們只是描述了我們應當追求的這種完美境界」。
說到這裡，有必要選取一些人類行為的形式，並試問一下這兩種道德將如何對之作出裁斷。我所選擇的例子是賭博。在使用這個字眼的時候，我腦海中浮現出來的不是像「一便士牌局」這樣的聯誼遊戲，而是高賭注的博弈——在邊沁《立法理論》的譯本中，這種博弈有一個獨特的名稱：「深度遊戲」（deep play）。
那麼，義務的道德將如何看待如此界定的賭博呢？在典型的情況下，它會預設一位假定的道德立法者來負責確定賭博是否如此有害，以至於我們應當認為對所有人都有效的「不得從事賭博活動」的一般性道德義務是存在的。這位立法者可能認為賭博是一種時間和精力的浪費，它就像毒品一樣影響著那些上癮的人，它會引起許多危害社會的後果；比如它使賭徒們忽視自己的家庭，忽視自己對社會的義務。
如果我們所假定的道德立法者曾經受教於傑瑞米．邊沁以及後來的邊際效用學派經濟學家，他便可能找到一些很好的理由來宣布賭博具有內在的有害性，而不僅僅是由於它的間接後果才變得有害。如果一個人的全部財產有一千元，他將其中的五百元投入所謂的公平賭博中。在這種情況下，他所參與的這場交易的可能收益與可能損失並不平衡。如果他輸了，他所付出的每一塊錢都會對他的福祉造成更嚴重的影響。如果他贏了，他所得到的五百元從效用上來看少於他如果輸了便會支出的那五百元。於是我們得出了一個有趣的結論：兩個人自願走到一起，彼此都未曾打算傷害對方，但卻達成了一項對雙方都不利的交易——當然，這是根據骰子擲出之前的情況來判斷的。
在權衡了所有因素之後，義務道德論者很可能會得出這樣一個結論：人們不應當從事高賭注的賭博活動，也就是說，他們有義務避免「深度遊戲」。
這樣一項道德判斷和「賭博是否應當為法律所禁止」這個問題之間有著什麼樣的關係呢？答案是：它們有直接的關聯。我們所假定的道德立法者無須對他的判斷方法作出重大改變，便可以將其角色轉換成法律規則制定者。作為一位法律規則制定者，他將會面臨某些當他身為道德家時可能會用決疑法（casui－stry）來解決的問題。他將不得不判斷如何區別對待技巧類遊戲和部分依靠技巧、部分依靠運氣的遊戲。作為一部制定法的起草者，他將面臨如何區分作為娛樂的小賭注博弈與有害的賭博形式的難題。如果不容易找到一個公式來確定這種區分，他可能會傾向於將所有的賭博形式，都納入到他所起草的法律的規制範圍之中，而將區分無害博弈和有害賭博的任務留給檢察官。在採取這種通常被委婉地稱為「選擇性執法」（selective enforcement）的權宜之計之前，我們這位從道德家轉化而來的立法者，將不得不反思這樣一項原則的普遍適用性所帶來的危險後果——這種「選擇性執法」已經成為現實執法機制中最常見的成分。在起草和提議其法律條文的時候，他可能還會將其他許多類似的因素納入考慮。但是，在任何環節上都不會出現明顯偏離他在決定是否將賭博認定為不道德時所採用的方法的情況。
現在讓我們來看看賭博在願望的道德視域中呈現何種樣態。在這一視域中，我們所關注的並非賭博可能造成何種具體的損害，而是賭博是否值得一個人努力為之的問題。我們認識到：在人間事務中，風險伴隨著所有創造性的努力，而一個從事創造性活動的人不僅應當承受他的角色所承載的風險，而且應當欣然面對這種風險，這是正當的、善好的（right and good）。但是，賭徒開墾的是風險本身。由於不能接受做人所應承擔的責任，他找到一種方式來享受人生中的一種刺激快感而逃避人生中的種種負擔。高賭注的賭博實際上變成了一種拜物主義。這種賭博和性本能的某些變異形態之間的相似性是非常明顯的，並且實際上已經在關於沉迷性賭博（obsessive gambling）的大量心理學文獻中得到了印證。
因此，願望的道德對賭博作出的最終裁斷不會是一項譴責，而是一種輕蔑。對於這樣一種道德來說，賭博並非對一種義務的違反，而是一種不適合一位具備人類才智之士去從事的活動。
那麼，如此通過的裁斷對法律有何意義呢？答案是對法律不具有任何直接的意義。法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。想要尋找可行的裁斷標準，法律必須轉向它的「表親」——義務的道德。在這裡，它將會找到有助於判斷賭博是否應當為法律所禁止的尺度。雖然願望的道德與法律不具有直接的相關性，但它的間接影響卻無所不在。我們的整個法律體系展現出一套規則的複雜組合，旨在將人們從盲目的隨機行為中拯救出來，使其安全地踏上從事有目的的創造性活動的道路。如果一個人在與另一個人進行交易的時候，基於對事實的理解錯誤而支付了款項，准契約法（law of quasi contract）會要求返還。契約法會宣布基於對相關事實的雙向誤識（mutual misapprehension）而簽訂的合約無效。根據侵權法，一個人可以積極地行動，而無須負責賠償作為其行動之偶然副產品的損害，除非他所從事的是某種會造成可預見危險的營生——在這樣的情況下，這種危險可以計算入他所從事活動的一項保險精算成本（actuarial cost），並因此可以作為事先的理性計算的物件。在法律發展的早期階段，這些原則未曾得到確認。它們如今獲得承認標誌著歷時若干個世紀的減少人類事務中的非理性因素的努力又取得了一項成果。
但是我們沒有辦法強迫一個人去過理性的生活。我們只能做到將較為嚴重和明顯的投機和非理性表現自他的生活排除。我們可以創造出一種理性的人類生存狀態所必需的條件。但這些只是達致那一目標的必要條件，而不是充分條件。

道德尺度
當我們考慮各種類型的道德問題的時候，可以很方便地設想出某種刻度或尺規，它的最低起點是社會生活的最明顯要求，向上逐漸延伸到人類願望所能企及的最高境界。在這一尺規上有一個看不見的指標，它標誌著一條分界線——在這裡，義務的壓力消失，而追求卓越的挑戰開始發揮作用。一場針對這一指針的準確位置而展開的未經正式宣告但卻轟轟烈烈的戰爭主宰著道德論爭的整個戰場。有些人試圖將它往上移動，另一些人則試圖將它向下拉。那些不討人喜歡或者給人造成不便的道學家總是試圖將這一指標向上推，從而擴展義務的領地。他們不是邀請我們和他們一起來努力實現一種他們認為與人性相稱的生活方式，而是試圖通過棒喝使我們相信我們有義務來接受這樣的生活方式。我們每一個人在不同的時間可能都曾經遭受過這一技術的某種版本的影響。過長時間地暴露在它的輻射之下，可能會導致受害人終生厭惡整個道德義務概念。
我剛才所談到的是一種想像的指針，它標誌著義務和願望之間的分界線。為這一指針尋找合適停泊點的任務，據我認為至少早在柏拉圖時就已經被一種思想上的混淆搞複雜了。我想到這樣一種論式：為了判斷人類行為中哪些是壞的，我們必須知道什麼是完美的。每一項行動都必須根據它對完美生活的貢獻來裁斷。如果沒有一幅關於人類生存之理想狀態的圖畫擺在我們面前，我們就既沒有標準來確定義務，也沒有標準來為人類能力之表現開闢新的通路。那些接受這種論證理路的人們，拒絕考慮如何準確找出義務停止、願望發端的臨界點問題，不是認為它沒有意義，就是認為它是無法解答的。在他們的觀點中，願望的道德顯然是所有道德的基礎。由於義務的道德必須要體現從願望的道德那裡借過來的標準，在兩種道德之間劃出明確分界線的努力既沒有針對性，也沒有必要。
令人吃驚的是，所有道德判斷都必須建立在某種完美的概念之上的這一觀點，在歷史上曾經被利用來推出對立且涉及道德判斷之客觀性的結論。而這樣的一種：我們能夠知道並同意什麼是壞的的論式，就變成一項經驗事實。由此可以推導出來的結論便是，我們的思想背後存在某種關於何謂完美的共用願景。因此，道德哲學的任務就是將我們已經知道並同意的某種東西，用語言清楚地表述出來。這是柏拉圖筆下的蘇格拉底所選擇的路徑。對立的一方則推理：人們無法就何謂完美達成共識。但是，由於缺乏一項關於何謂完美的共識（這是一項顯然不存在的共識）會導致我們不可能做出關於「什麼是壞的」的有意義判斷。而產生的必然結論就是：我們在「什麼是壞的」這一問題上達成的表面上的共識，其實是受社會條件影響、適應以及偏見等因素作用下產生的幻象。
這兩種結論都建立在「我們無法知道什麼是壞的，除非我們知道什麼是完美的」這樣假定的基礎之上。或者，換句話來說，除非先接受一套全面深入的願望道德，否則我們無法理性地辨識出道德義務。這一假設有悖於最基本的人類經驗。「不得殺人」這一道德禁令無需以任何完美生活願景為前提。它只是建立在「如果人與人之間相互殘殺，任何可以想像的願望的道德便都無從實現」這樣一個平凡的真理之上。在人類投入自身努力的任何領域，「關於什麼不可欲的事情判斷必定受到某種半隱半顯的烏托邦理念的指引」這一說法都不可能是正確的。例如，在語言學的領域，沒有任何人會假裝知道一種完美的語言是什麼樣。但這並不能阻止我們致力於抵制某些不遵循語言習慣的做法，這種做法顯然會破壞有用的區分。
在人類目的的整個疆域——不僅包括人類行動，也覆蓋著人跡所至的其他任何角落，我們都可以發現對「我們無法知道什麼不適於一種目的，除非我們知道什麼最適合於實現這一目的」這種觀念的拒斥。在選擇實現我們目的的工具和手段時，我們能夠而且時常在對我們所試圖實現的目的在只有認識不完備的情況下盡力而為。例如，沒有任何尋常的人造工具完美地適合於某項特定的任務。相反地，每一種工具都是設計來較為合理地完成一系列範圍不甚確定的任務的。一把木錘的用途可以十分廣泛，只有當我們試圖用它來敲很小的大頭釘或者很厚實的帳篷支柱時才會暴露出它的不足。如果一位工友向我借一把錘子或者我能夠提供的任何最接近的東西，不用準確地知道他正在進行什麼樣的作業，我也知道許多工具對他來說是沒用的。我不會遞給他一把起子或是一根繩子。簡言之，我可以在什麼是有助於達致完美的極不完備的觀念的基礎上知道什麼是不好的。所以我相信同樣的道理也適用於社會規則和社會制度。所以，我們無需宣布完美的正義是什麼樣子，也可以知道什麼是有失公允的。
剛才所提出的這些論斷絲毫沒有暗示區分義務的道德與願望的道德並不困難的意思。確定義務應當在何處止步，是社會哲學所面臨的一項最艱巨的任務。要找出這個問題的答案，勢必介入大量的主觀判斷，而個人之間的意見分歧也在所難免。我在這裡所試圖論證的，只是我們應當面對這個問題的難度，而不是以「除非建構出一套關於願望的道德的完整願景，否則便無法找到答案」的藉口來逃避。我們所知道的已經足以使我們能夠創造出使一個人得以提升自我的條件。這樣做優於試圖用一套關於他的至善可能性的終極表述框限住他。
在這裡，我們可能需要防止另一種誤會。曾經有過這樣的一種說法，義務的道德關係到人在社會中的生活，而願望的道德則是一個人和他的自我之間、或者是一個人和他的上帝之間的事務。這個說法只有在「當我們沿著從明顯的義務到最高的願望的階梯向上攀登時，人與人之間在能力和理解方面的差異變得越來越重要」這樣一種意義上才是正確的，但這並不意味著社會關係會在這一攀升過程中斷裂。對願望的道德的經典表述在古希臘哲人言論當中可見。人作為一種政治動物不得不在和他人分享的生活當中尋求善的生活方式。如果我們和我們所傳承的語言、思想和藝術遺產之間的聯繫被切斷，任何人都無法期盼超越於純粹的動物性存在之上的東西。願望的道德所擔負的首要責任便是保護和豐富這一社會遺產。

倫理學語彙與兩種道德
我認為，義務的道德與願望的道德之間的區分之所以未能在現代思想中生根發芽，是因我們的倫理學語彙錯過並遮蔽了這一區分。舉「價值判斷」（value judgment）為例，價值這一概念與願望的道德具有類似的性質。假如我們為它選擇了另外一個搭配，比如說「價值感悟」（the perception of value），我們所擁有的表述方式便可以完全相容於一套指引人們達致人生卓越境界的思想體系。但若我們結合「價值」與「判斷」這對術語，之後概念所指的並不是一種追求完美的努力，而是一項關於義務的結論。因此，一種適合於人類願望的更高目標的主觀主義，擴展到道德話語的整個語言系統當中，而我們很容易被導向「對於社會生活而言顯然十分必要的義務乃是基於一些基本上不可言說的偏好」這樣一個荒謬的結論。
我相信，如果論辯雙方可以費些功夫來真正掌握義務的道德與願望的道德之間的區分，關於事實與價值之間的引起無數爭論便可能得到澄清。當我們作出一項關於道德義務的判斷的時候，說這樣一項義務可以透過某種方式直接從關於某種事實情境的知識中推導出來似乎是十分荒謬的。我們可能從頭到尾了解相關的事實，但在我們得出結論說某項義務應當存在之前，似乎仍然需要一項立法性判斷的介入。這種立法性的判斷行為可能不難作出，但從原則上講它總是擺在那裡。
願望的道德的情形則截然不同，它在這方面顯示出自己與美學的親和性。當我們試圖理解某種新的美學表達形式的時候，在充分掌握相關資訊的情況下，我們必定會立刻盡力去探尋藝術家所追求的目的。我們會問自己：「他在試圖做些什麼？」「他試圖表達的是什麼？」當我們回答完這些問題的時候，我們可能喜歡或不喜歡自己所面對的作品。但在我們的理解和我們的欣賞或不欣賞之間沒有任何中間步驟介入，如果我們不欣賞，但卻仍然不太信任自己的判斷，我們不會問自己：是否適用了錯誤的欣賞標準，而是會問：我們是否真正理解了藝術家所試圖做的事情。實際上，I. A.理查茲已經向我們證明，當學生不是去關心作者的意圖，而是去關心如何應用自己所認定的判斷文學作品之好壞的標準時，他們對文學價值的判斷會陷入混亂不堪的狀態。與此相類似，諾曼．牛頓也向我們展示了尋找某種可以明確表述的公式，來正當化已作出的判斷努力是如何地扭曲著對建築的美學判斷。
上面這些評論並非旨在否認願望的道德所賦有的理性品質。相反地，它在說明義務判斷所特有的說明理由的話語並不適用於願望的道德。我認為，這一點在柏拉圖筆下的蘇格拉底那已經得到了很好的例證。
蘇格拉底將德行等同於知識。他推測，假如人們真正理解善，他們就會渴求，並盡力去獲取。這種觀點常常取決於批評者的溫和程度，不是被認為困惑的就是荒謬的。如果蘇格拉底所教的是一種義務的道德，對他的批評肯定是理由充分的。但他所教的乃是願望的道德。他試圖讓人們看到並理解善的生活，以期他們能夠努力實現。如果他所說的是：「首先，我將論證善的生活是像什麼樣子的，這樣你們就可以理解它，並且看到如果你們這樣生活就會變成什麼樣子的人。然後我會提出你們為什麼應該過這種生活的理由」，那他的主張不會變得清楚，反而會引起混淆。
蘇格拉底式的論述將美德等同於知識的觀點，本身就例示了我們的倫理學辭彙在兩種道德之間搖擺不定的狀態。現在「美德」這個詞已經完全變成義務的道德的同義詞。對現代人來說，這個詞已經喪失了包含力量、成效、技藝和勇氣等初始意義，這套含義曾經非常明確地將「美德」置於願望的道德的領地之內。「罪」（sin）這個詞也經歷了類似的輾轉流變。現代，行有罪之事（to sin）就是違反一項義務，但在《聖經》中被翻譯為「罪」（sin）的那個詞本來包含著「錯過目標」這個隱喻。這一初始意象在早期基督徒那裡仍然得到保存，因為在他們所列出的不可饒恕之罪中不僅包括貪婪和不貞，而且還包括被西奇威克稱作「古怪罪行」（the rather singular sins）的消沉和冷漠。