共同侵權行為制度新論（簡體書）

作為侵權法的重要制度，共同侵權行為制度的研究必然以侵權法的價值判斷為依歸。鑒于我國國情，在不違背基本法律邏輯的前提下，侵權法的價值判斷應更關注其倫理之維，設計或解釋法律規則及制度時應注重倫理的正當性，將侵權責任與過錯及過錯程度緊密聯系起來。遵從這一價值判斷進路，科以連帶責任的共同侵權行為應限于具有共同故意的通謀行為（包括教唆、幫助行為），具有共同重大過失的共同行為。

王永霞 1975年12月出生，于北京大學法學院（法律系）獲得法學學士、碩士及博士學位，山東大學法學院博士后，美國圣瑪麗大學訪問學者，現為山東政法學院民商法學院講師，在《政法論叢》、《法學論壇》、《法學雜志》等期刊發表學術論文多篇，主要研究方向為民商法學。

數人侵權是事實問題，但在數人侵權行為中劃定應承擔連帶責任的共同侵權行為范圍更多的是利益衡量和價值判斷問題，因此研究共同侵權行為制度必須通過價值判斷的研究展開。
侵權法的利益衡量或價值判斷是在權益保護和行為自由兩個利益或安全與自由兩個價值之間進行權衡。法律或法學上的價值判斷源出于哲學。在哲學上，與價值概念存在主觀主義和客觀主義相聯系，在價值判斷的標準上存在虛無主義和實在主義兩大理論陣營，依據價值判斷標準是否與目的性價值相聯系，實在主義可分為工具主義與形而上學主義兩個不同的進路。與哲學上的價值判斷相似，法律或法學上的價值判斷亦存在實用主義和倫理主義兩種進路：前者是指將侵權法視為實現特定的實用性目標的工具或手段，在規則設計以及司法判決上均以是否能更好或最大可能的實現該目標為依歸；后者認為道德原則是價值判斷的準則或者道德上的正當性是證成法律的正當性的主要依據。雖然倫理主義與工具主義進路各有其理論魅力和實踐價值，但兩者均具有不可避免的缺陷。由于在普適性的道德原則上存在較大分歧，倫理主義進路經常面臨其觀點具有專斷性的指摘，或者面臨其理論無法指導司法實踐的質疑；而工具主義進路則由于割裂法律與道德的關系，將法律的正當性完全系于社會目標的實現，與人們的道德直覺相沖突，也與現實不符。因此，妥當的選擇是同時兼顧倫理道德的正當性和法律的社會實效的折中主義進路：在實用主義的考慮下，必須注意不能違反基本的道德原則，而在平衡互相沖突的倫理價值時，社會實效、成本與效益都應該是價值判斷過程中必須要考慮的因素。
我國侵權法的規則和制度主要借鑒和移植自域外國家或地區，理論界的研究慣習亦是從域外經驗求得支持，因此，需對其他國家或地區侵權法的價值判斷進行總體研究，方可不致陷于機械模仿。考察法、德兩個大陸法國家和英、美兩個普通法國家侵權法的歷史發展及現狀可知，雖然各有不同，但是整體而言，均系以自由主義和個人主義為價值判斷之基礎，確立了近代侵權法的過錯責任基本原則地位。隨著社會的發展、保險及社會保障制度的影響，現代侵權法表現出嚴格責任化的特征。與西方國家不同，雖然經濟自由主義曾登堂入室，但我國不具有自由主義和個人主義的本土土壤，傳統倫理觀念以及新中國成立后的社會主義道德均提倡集體主義，并且我國傳統道德體系崩潰、新道德體系難以建構，保險業不發達，社會保障制度不完善等因素決定我國侵權法在價值判斷上不可能完全追隨西方國家，應更多的關注侵權法在社會倫理觀塑造上的功能。
共同侵權行為作為侵權法的一項制度，必須符合侵權法的基本法律邏輯，共同侵權行為的研究應以侵權行為的概念要素為基礎。一般侵權行為應具有加害行為、損害、因果關系和過錯四個構成要件，與共同侵權行為密切相關的是加害行為中的作為與不作為的區分，損害的同一性或不可分割性，因果關系中的介入原因、重疊原因、擇一因果關系和共同因果關系，過錯中故意與過失的區分等內容。作為侵權行為與不作為侵權行為是法律上所作的區分，與事實上的作為與不作為的區分標準不同，法律上的不作為侵權行為須以行為人具有積極作為義務為前提。損害的同一性或不可分割性是共同侵權行為中的重要內容，其有時候是事實問題，有時候是法律問題，不可一概而論。因果關系問題與共同侵權行為制度的聯系最為密切，通過考察各主要國家的因果關系理論及司法實踐做法，可以認定因果關系要件更多的是實現利益衡量或價值判斷的政策性工具。構成重疊因果關系的，按照法律邏輯，行為人應向受害人承擔連帶責任，但是這一連帶責任不同于共同侵權行為人承擔的連帶責任。構成擇一因果關系并且符合共同危險行為的構成要件的，行為人也應向受害人承擔連帶責任。至于介入原因，基于法律政策的不同，對于相同情形，不同的國家或地區可能作出不同處理，不同的學者可能給出不同的答案。而何謂共同因果關系，與共同侵權行為理論直接相關。雖然傳統上大陸法國家侵權法上的故意和過失理論借鑒自刑法，但由于侵權法與刑法的功能存在根本區別，侵權法上的故意和過失應具有自身的認定標準，尤其對于過失，應更多的借鑒普通法上的注意義務概念，并采取區別的客觀標準予以認定。
共同侵權行為人承擔連帶責任是研究共同侵權行為制度的邏輯起點。連帶責任有真正連帶責任和不真正連帶責任之分，通過分析德國、日本以及我國臺灣地區和大陸地區有關區分真正連帶債務與不真正連帶債務的理論，應當認定共同侵權行為人承擔的連帶責任是真正連帶責任，而具有終局責任人的連帶責任是不真正連帶責任。我國法律中規定了諸多產生連帶責任的情形，有的與共同侵權行為有關，有的無關，應予以廓清。
考察共同侵權行為制度的域外經驗可知，對于共同故意侵權行為，雖然有些規則細節可能不同，但是各個國家或地區均將其歸入共同侵權，令行為人承擔連帶責任，并將這一類型視為共同侵權行為的固有類型。對于共同故意行為之外的其他行為，難以抽取統一的規則。并且近年來在共同侵權行為上出現一些新的趨勢，例如，美國很多州不再令損害不可分割的數人侵權行為中的行為人承擔連帶責任，即使仍然承認連帶責任的州，很多也不再適用傳統的純粹的連帶責任；“歐洲侵權法基本原則”將此前的共同危險行為人承擔連帶責任的規則改為承擔按份責任。
理論界在《侵權責任法》制定之前，在共同侵權行為“共同性”之界定上已經形成主觀說、客觀說和折中說三類觀點，《侵權責任法》并未采納學者觀點，對共同侵權行為的認定仍采模糊處理的方式，因此，《侵權責任法》的頒布并未終結理論上的爭議。總結各家觀點，只有在共同故意行為構成共同侵權行為這一點上可以達成共識外，對于共同過失行為、無意思聯絡數人侵權行為等其他類型的數人侵權行為是否構成或者哪些行為構成共同侵權行為上，迄今難以形成統一觀點，甚至不能形成可以獲得多數人認同的觀點。主張主觀說者一般以主觀說符合法律的倫理要求或符合侵權法的過錯責任原則因此符合體系性原則為論據，主張客觀說者則強調應加強保護受害人，而主張折中說者則認為自己的處理方法能更好的平衡權益保護和行為自由。
基于對域外經驗及我國理論爭議的總結，可以認定放棄抽取統一規則的抽象化研究方法，對共同侵權行為進行類型化研究是妥當的研究方法。依照行為人的意思狀態，數人侵權行為可以分為通謀行為（共同故意行為）、共同認識行為和無意思聯絡數人侵權行為，從法律邏輯和價值判斷兩個角度界定共同侵權行為的范圍。基于重視侵權法的倫理之維的要求，共同侵權行為的認定應主要以道德上嚴重的可責難性為基礎。因此，通謀行為（教唆行為和幫助行為系其中的特殊類型）、共同實施的違反社會行為規范并聯系緊密的不當行為、共同實施的并不違反社會行為規范的聯系緊密的行為中行為人均具有重大過失的行為應歸入共同侵權行為，行為人應承擔連帶責任。其他的數人侵權行為，則按照行為人的主觀狀態，或者承擔單向連帶責任，或者承擔按份責任，或者單獨承擔責任，但均不應歸入共同侵權行為范圍之中。至于共同危險行為，則限于數人實施違反社會行為規范的不當行為并且致害人不明的情形。