當代中國民事訴訟思潮研究

序　文

這本書的寫作起始於2011年教育部課題「當代民事訴訟思潮」的申報與獲批。這是一個自選課題題目。既為自選課題就意味著這裡邊包含著我特別感興趣、特別想研究獲得解答的問題。在這本書寫作的最後一年，我在加拿大蒙特利爾大學訪學。蒙特利爾市所在的加拿大魁北克省在歷史上曾經是法國的殖民地。恰如其英語、法語交融運用的雙語交流體系，魁北克省的民法典與民事訴訟程序至今仍保留著民法法系傳統。在這裡，向東可遙想大西洋彼岸的歐洲大陸；向南，透過迷濛的千島湖、聲雷陣陣的尼加拉大瀑布，可「近窺」美利堅合眾國。在這樣的氛圍裡、在這樣一個普通法傳統與民法法系傳統的交會點上，觀察民事訴訟的運行方式、揣摩民事訴訟運行的正義「圖景」，較益於視閾的開放、思路的貫通。

當代中國大陸，是一個「經濟奇蹟」的代名詞。直觀地比較，中國大陸市政建設、公共交通系統、醫療系統、教育系統的建築與硬體設施，已經展現出新興經濟體的恢弘氣勢；當代中國大陸，在海外華人眼中，是朝氣蓬勃的代名詞，不少華人常常感喟自己已僑居或移民的國家在經濟上的步履蹣跚。中國大陸經濟、文化的快速發展，對法律制度、尤其是訴訟法律制度完善提出更高的要求。想像中的西方法律制度要麼給描繪得過於美好，以至於不趨近之簡直就是一種罪過；或者想像中的西方法律制度給勾勒得過於醜陋，以至於不遠離之就是一種罪過。當我們發現，真正的西方法律制度並非某些人想像得那樣完美，也並非另一些人想像得那麼醜惡，就有必要克服制度分析上對西方制度的「未知──美化」或者「未知──醜化」的偏狹認知；在制度理論基礎方面，從自身出發尋找解決之道則更顯其作為思維路徑的重要性。

這本書就是以中國大陸民事訴訟法學者在當代中國大陸語境中破解民事訴訟法哲理命題的學說、觀點為研究對象的，但又不是通常的綜述性作品。在對諸民事訴訟哲理命題言說的回溯與辯駁之餘，筆者亦在尋求星星點點的「突破」或觀點的新穎性。這可能也是讀者在閱讀此書時迫切想瞭解的內容。故此，將本書中筆者自認為自己提出的有幾分新意的觀點摘錄如下：

一、關於民事審判的正當性
民事審判的正當性及其正當性與既判力之間複雜的互動關聯，需要置於程序環境、程序結構、程序技術的中國大陸語境中加以解析。完全否定法論證學構成是盧曼程序正當化理論應用於民事訴訟的一個「瓶頸」。以正當實體標準為前提的程序正當化路徑是更容易獲得可接受性的正當化路徑。另一方面，法律系統自成一體但並非絕對封閉，作為一個超循環系統，它與生活世界既有關聯也被不乏互動。不過，在其互動方式上應該結合案件類型在平等對待的基礎上有所區別。所謂平等對待，即恪守程序正義的基本準則。有所區別主要體現在理由說明上，可以根據案情繁簡將民事案件分為通常案件、疑難案件（法律無明確規定的案件）。對於通常案件應采法律論證學進行法律解釋與適用；疑難案件，就得在法律適用中適當借助社科法學的方法。

二、關於民事訴訟的人性假設
基於人性有善有惡、善必制惡的可驗證結論，將人性與特定情景的法律現象相關聯，從倫理、心理兩個面向來分析制度設計與人的倫理、心理常態的吻合度，可以推測其可行性，亦可分析制度設計對人的倫理、心理干預以及對其行為選擇取向的持久影響，並以此推斷可能產生的正負兩方面的社會效應。縱觀法治國家對於法官審判權的設置狀況，可以應證性有善有惡、善必制惡的倫理人性觀與理性適應性為主、理性局限性為次的心理人性觀。正因為在倫理意義上法官以善為主，在心理層面法官以理性適應性為主，所以，各法治國家都推崇法官獨立行使審判權的訴訟原則。法官遴選制度確保只有同時代人中德智優越者才可以行使審判權。這構成法官被信賴的人性基礎。法官作為人難以完全擺脫的人性惡的倫理「短板」、理性的局限以及非理性的心理作用，權力情境中自我膨脹型人性異化的傾向使得對審判權異化的必要防禦成為合理設置審判權的基礎性要素。透過程序（對抗制訴訟程序、法官彈劾程序）、權利（當事人訴訟權利）、責任（法官責任）來制約審判權的規範應成為法治國家民事訴訟中與審判獨立原則並駕齊驅的「標準配置」。
如果在存在合作基礎的純獲益情境，競爭心理都會自然發揮作用，那麼，在以對立關係為基礎的利益爭逐的訴訟情境，競爭或曰對抗心理就具有更強烈的「天然性」。在尊重個體利益的市場經濟條件下，法律全方位保護個體利益，私權神聖的口號深入人心，維護和爭取個體利益在道德上是得到善的判斷的。能使此種道德上善的判斷與心理上的滿意機制保持一致的只能是充分的競爭與對抗行為。反之，消減對抗，意味著削減滿意，意味著對維護和爭取個體利益給予道德上的惡的判斷，並進而與捍衛私權的法秩序相衝突。以對立關係為基礎的利益爭逐的訴訟情境中，合作意味著不惡意行使權利、不惡意延滯程序。此情境中的合作，如果處理失當很可能成為當事人對法官糾紛解決意圖的「配合」。只有對抗充分的條件下，合作及相應契約的達成才具有正當性。

三、關於民事訴訟的本質
對於民事訴訟這樣多方行動者參與，在特定環境中發生組織、行動者圍繞法律制度發生互動關係的複雜活動，場域是一個恰當的可概括它的範疇。民事訴訟的本質是法院理性回應當事人主動訟爭行為的分配爭議民事法益的場域。在通常案件中，也就是大多數案件中，當事人的訟爭與法院的裁判指向的是發生爭議的民事權利。在疑難案件，也就是法律依據不明確的案件中，發生的爭議的不僅僅是現實的利益還有其後的價值取向分歧。進而言之，民事訴訟這個場域的特定主題是對民事權利的分配、是確定爭議利益背後的價值分歧並分配爭議利益。在這個意義上，判斷權、裁量權僅僅是民事審判權的形式；民事審判權的實質是分配權，是對爭議法益的分配權。

民事訴訟的本質特徵是當事人的主動訟爭與法院的理性回應。在肯認形式合理性的優先價值的前提下彌合形式合理性與實質合理性的間隙乃至矛盾是當代民事訴訟需要破解的命題。在理性的實踐層面，回饋理性也應得到充分關注，以降低審判的錯誤成本並使「錯案」能及時得到糾正；同時，溝通理性形態的回饋理性也應得到重視，畢竟民事權益的爭執中包含著以利益衡量為基礎的各種各樣的溝通機會，應該為當事人提供透過協商、溝通獲得權威性解決結果的機會。對法院行為方式的「理性」限定、對審判行為內容的「回應」限定，是為了更妥當、更充分地保障了當事人在民事訴訟中應有的有效參與者地位。
當事人啟動、積極參與的行為模式可以將學者們總結的對抗、自主、交涉、合意等民事訴訟基本形式、衍生形式特徵全部容納其間。此外，在民事訴訟中訴權與審判權形成相生相剋、共存互濟的關係。審判權行使需理性回應當事人訴求的應然要求將審判職能納入理性軌道，當事人欲取得理想的回應結果，明智之舉就是依循法定程序要求、理性進行訴訟行為。

四、關於民事訴訟目的群的結構
在本質意義上，民事訴訟的功能由內在功能、社會功能、正當化功能構成。權利義務確定與發現真實功能是民事訴訟的內在功能，秩序維持、糾紛解決、權利保障三種功能是民事訴訟的社會功能，程序保障具有正當化的功能。以秩序維持、糾紛解決等功能為中心的目的構造將形成內在功能與社會功能衝突構造；當民事訴訟目的構造以程序保障目的為基準，交融於該目的，則會形成內在功能與社會功能協調型功能構造。此構造既具有對訴訟實踐的牽引性，也具有對現實變革的靈活變通性與回應性；它是實現各種功能性目的過程中衝突與摩擦成本最小的構造；在此構造中，民事訴訟將產生程序正當化功能，並使與社會預期存在一定差距的民事訴訟內在功能的運行狀態得以為社會所接受，民事訴訟的公信力將得以提升。

五、關於民事訴訟的形式
民事訴訟的形式可分為民事訴訟的模式結構（結構形式）與結案形式。在中國大陸的權力依賴文化語境中，在中國大陸民事訴訟中當事人權利構造遠未達到完整、真實、充分的「當為」狀態前，偏執於強化法官權力構造、不能從根本上正視完善當事人權利構造的持續性需求，無論在訴訟文化的改良還是訴訟實際運行的層面都難稱明智之策。完整、真實、充分的當事人權利構造是當事人積極參與的基本條件，也是法官得以理性回應的應有基礎。法官的理性回應的基本方式是透過司法技藝理性的回應。2012年民事訴訟法修法與2015年最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的出臺，在維護當事人權利方面進行了諸多努力，在程序的合理化方面有諸多進步，當事人權利構造日漸完整。不過，無論從以當事人權利構造為中心的訴訟行為的良性迴圈、當事人權利構造對法官權力構造的有效制約層面，還是從判決與調解關係的合理化的層面看，新修《民事訴訟法》與新司法解釋並未在革新民事訴訟形式的路徑上推動實質性的進步。

在民事訴訟的結構形式方面，事實發現中倚重當事人及其律師還是倚重法院（法官）是衡量民事訴訟是否進入當事人權利構造為中心的訴訟行為良性迴圈、當事人權利構造是否對法官權力構造形成有效制約的關鍵。以調查令制度在新民事訴訟法解釋的「缺位」為例，中國大陸民事訴訟結構形式的理性調適遠未完成。在民事訴訟的結案方式方面，訴訟調解涉及訴訟中法官的司法技藝理性與當事人溝通理性的相互關係。面向民事利益公平再分配的民事訴訟本質，司法技藝理性與溝通理性的應用應當有明確的參與主體、案件範圍、程序區分。十餘年來，中國大陸最高法院對於調解的基本態度是宣導與完善，並未充分考慮判決與調解結案方式及相應程序的分離。從結案形式正當化、結案形式趨近民事訴訟本質的視角觀之，調審分離是符合審判邏輯的選擇。

六、關於民事訴訟中塑造誠信行為方式的路徑
在民事訴訟中塑造誠信行為方式是極為必要的，但是，需要注意，中國大陸民事訴訟會不會因為對訴訟誠信問題的急切關注而忽視了真正對中國大陸民事訴訟具有結構性意義的職權規範化、授權當事人、訴訟契約功能充分釋放三大「作業」。 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）中確立的真實陳述規則、書證提出命令規則、虛假與串通訴訟制裁規則、不履行執行義務制裁規則，並未消除筆者的擔憂：首先，誠信原則的實施必要成了促進職權強化的理由，上述規則不同程度上強化了詢問權、責令權、制裁權等法院或法官職權；第二，誠信行為模式的建構並沒有與當事人的權利增長同步發生；第三，誠信行為模式的建構並沒有與訴訟契約功能充分釋放同步發生。恰如筆者在撰寫《錯覺抑或幻象：民事訴訟法誠信原則再省思》一文時擔憂的那樣，對民事訴訟中非誠信現象嚴重性的急切關注、誠信義務的原則化，將民事訴訟規則解釋過程置於當事人不可信的角色假設前提之下，職權強化成為必然的路徑選擇。職權強化導致法官中立程度低、司法資源消耗大、程序滿意度低的負面效果則被置於腦後。民事訴訟中非誠信現象的根源在於：法官是認知狀態上的有限理性人、法官職權過於強大而當事人的權利不能制約法官的職權、善意當事人的權利配置又無法與誠信缺失的當事人展開平等的競技性對抗。強化促進訴訟誠信的職權可能對矯正訴訟非誠信行為產生一定效果，但付出的代價可能是民事訴訟的結構性失調。

七、關於民事公益訴訟
公益訴訟緣何而生？端賴當代社會進入了企業、其他組織可利用自身的市場位置、社會位置，透過對公共資源的使用權而據有對公共利益支配權的狀態。公共利益的「主人」就是社會公眾，不論其以分散的還是集合的形式存在。公益訴訟是社會公眾在爭取公共利益支配權、話語權的一種努力；公益訴訟是社會公眾試圖重歸公共利益「主人」身分的一種努力。為此，它需要公眾參與的途徑；為此，它需要社會保障權的權利形式。質言之，公益訴訟的本質是透過法院進行的公共利益確認與再分配的場域。

公民參與公益訴訟制度已經是一項跨越法律傳統界限、跨越社會發展階段的制度。其內在合理性是，公眾參與不僅是公眾成就感、幸福感的源泉之一，不僅是社會凝聚力的源泉之一，也是應對複雜、高風險社會的基本「選項」。這不僅是公共治理方式的理性「應答」，也是人的全面發展的內在需要；當代社會的問題，不是參與「過熱」，而是彌漫全球的公共事務「參與冷漠症」。公益訴訟是社會與侵害公共利益的不法企業的一局「博奕」。按照對於不法企業干預力度由弱到強的次序，目前公益訴訟模式依次是單純行為制止模式、行為制止與罰沒不當收益結合模式、行為制止與損害賠償結合模式。中國大陸公益訴訟正在面臨選擇障礙。就中國大陸經濟快速增長、社會發展滯後經濟發展、法治邏輯與市場邏輯結合度不高、市場投機心理較為普遍、生態環境持續惡化、食品安全令人堪憂的現實情況看，行為制止與損害賠償結合模式是應選模式。行為制止與損害賠償結合模式不僅產生強有力的澈底的公益維護行動，也在形成具有持續性的公益維護行動環境。在中國大陸現有制度框架內，跟行為制止與損害賠償結合模式相一致的程序組合邏輯就是重疊吸納。具體而言，就是要將人數不確定代表人訴訟中具有公益維護功能的案件吸納為公益訴訟並適用公益訴訟的特有程序規定（如證明責任倒置）。

最新司法解釋確立的公益訴訟新規則在符合公益訴訟特點的起訴條件、管轄制度便利性、在法律框架內明確公益訴訟主體方面取得很大進步，但是，在管轄權下移的正當性、參加權利的差別待遇、公益訴訟中和解與調解的允當性以及公益訴訟與行政處理常式關係方面仍值得慎重考量。

以訴、訴權、訴訟標的、證明責任、既判力為基點的民事訴訟訴論理論體系是解釋民事訴訟行為、分析民事訴訟案件的基本理論工具。在此之外，也有必要探究諸如民事訴訟中的正當性、民事訴訟的本質與形式、目的、人性假設等民事訴訟法哲理命題，以拓寬、疏浚民事訴訟社會關聯度視角的思考。上述觀點即為近年來筆者對民事訴訟法哲理進行探究的結論。這既是學者們既往研究的延續，也是未來探究向前攀越的一段臺階。民事訴訟法的修改、民事訴訟司法解釋的出臺、立案登記制的推行使中國大陸民事訴訟踏上新里程。更深沉的法哲理層面的自省，意味著新里程上民事訴訟參與者更高的滿意度、更美好的未來。
 

自　序

第一章　民事審判正當性
　一、程序主義正當性範式的「一體」與「分化」／1
　二、民事審判的正當性／15
　三、民事審判正當性的中國大陸問題／17

第二章　民事訴訟人性論
　一、人性辯證／34
　二、人性惡係法治前提論質疑／53
　三、性命境論與法學現象人性分析的情景範式／56
　四、民事訴訟人性分析範式的「歸一」與「分離」／59
　五、路西法效應與權力情境中的法官人性／62
　六、競爭優勢效應與利益爭奪情境中的當事人人性／65

第三章　民事訴訟本質論
　一、糾紛解決本質說／67
　二、對抗──自主本質說／71
　三、交涉──合意本質說／74
　四、民事訴訟本質是分配爭議民事法益的場域／78
　五、理性回應與主動訟爭的本質特徵／83

第四章　民事訴訟目的論
　一、任務啟引的中國民事訴訟目的論探討／102
　二、在價值追求與功能實現之間的民事訴訟目的構造／106
　三、現代性意義的民事訴訟功能／112
　四、程序保障基準的目的構造／119

第五章　民事訴訟形式論
　一、民事訴訟的模式結構／135
　二、民事訴訟的結案形式／148
　三、接近本質的民事訴訟形式／160

第六章　民事訴訟法誠信論
一、誠信原則再界定／163
　二、誠信原則與民事訴訟的基本特性／169
　三、誠信原則「入法」的基本條件／170
　四、誠信原則超前「入法」與民事訴訟立法的長期目標／172
　五、對訴訟欺詐與背信行為應加強規則制約／174
　六、新規則的進展與問題／176

第七章　民事訴訟公益論
　一、輔助原則與公益訴訟的位序安排／182
　二、第一位序的公益訴訟啟動主體／184
　三、第二位序的公益訴訟啟動主體／187
　四、第三位序的公益訴訟啟動主體／189
　五、2012年修法後的學術論爭／193
　六、公益訴訟新規則的進展與問題／205

參考文獻／／219

後　記／231