民法與民事訴訟法之對應適用（一）：民事法學與法學方法第七冊

　本書收錄了作者近兩年撰寫的十篇學術性長篇文章，範圍同樣涵蓋作者對於跨越實體法與程序法領域進行探索之廣泛興趣研究主題，其中第三章及第五章分別發表於國際會議場合，未曾獨立在台灣出刊。初稿並經臺大法學叢書編輯委員會實質委外審查後，通過審查而編入法學叢書系列。外審委員提供之諸多寶貴意見，作者多已於其指出之各該頁數處相應修改，特別要感謝第二位外審委員鉅細靡遺地提供對本書小至遣詞用字，外語翻譯，法律見解，大至本書架構編排上是否妥適之建議，指出本書缺漏不足之處，作者心中如獲至寶地感激不已。
有感於國內研究民法與民事訴訟法仍多處於二元分離之狀態，民法研究較少配合訴訟法角度整體觀察以緩和民法諸多問題之爭論實益，相應地，民事訴訟法之研究則忽略訴訟法仍具有貫徹實現實體權利之「服務性功能」（dienende Funktion des Prosesses）的本質，民事訴訟法之解釋適用固然應注意其自身體系規定之評價，但過度強調其在立法或概念適用上的自我目的性，則顯忽略程序法與實體法應有之關連性或對應適用性，忽視其在程序法之解釋適用上應採行「友善於實體法之解釋方法」（materiellrechtsfreundliche Auslegung），以免破壞實體法規定（Vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor§1, Rn. 92, 98.）。為此，特參考本書之內容（特別是第一章對應提醒從訴訟法合併起訴的角度減緩實體法上預約和本約嚴格區分的實益；第二章對應觀察商品責任在實體法與程序法競合適用上的難題；第六章指出民事訴訟法第56條之1規定某程度忽略民法第828條的對應適用而有難以落實之現象），將本書命名為「民法與民事訴訟法之對應適用」，以提醒自己在這兩個領域的研究關照上，務求兼顧二者在法學方法論上之對應適用，以貫徹法體系一致性與和諧性之要求。

吳從周
2015年12月31日

序　言

第一章　論預約：探尋德國法之發展並綜合分析——台灣最高法院相關判決
　壹、緒　論／1
　貳、預約理論發展簡介／9
　參、預約及本約／20
　肆、預約違反之法律效果／47
　伍、結論與案例評析／82
第二章　台灣商品責任之實體與程序爭議現況——特別聚焦檢討舉證責任分配之實務案例
　壹、雙軌規範體系下商品責任之法律性質與競合適用／85
　貳、實體法上之主要爭論：商品自傷之難題／92
　參、訴訟法上之主要爭論：舉證責任之分配／97
　肆、結　論／126
第三章　見義勇為與無因管理
——從德國法及台灣法規定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決
　壹、案例事實與問題之提出／129
　貳、見義不勇為與侵權行為？／133
　參、見義勇為與無因管理／136
　肆、無因管理之構成要件／146
　伍、無因管理之法律效果／158
　陸、結　論／173
第四章　再論民法第425條之1之適用與類推適用——觀察後續實務發展與新問題
　壹、序　說／175
　貳、推定租賃關係vs.習慣法物權／177
　參、構成要件之取捨／183
　肆、法律效果之主張／199
　伍、結　論／210
第五章　認真看待不動產借名登記契約——著重分析在最高法院98年度台上字
第76號判決之後的外部效力
　壹、楔子：「勇哥炒房案」之震撼與反省／211
　貳、再訪：最高法院與學說見解之基本論述／213
　參、啟發：韓國「不動產實名登記法」簡介／231
　肆、代結論：貫徹有權處分說抑制不動產借名登記契約／236
第六章　民事訴訟法第56條之1強制固有必要共同訴訟與民法第828條修正前後之互動
——實體法與程序法對應適用之研究𣇈
　壹、分產協議書案／239
　貳、「事實上無法同意」公式／248
　參、「無正當理由」拒絕同為原告／268
　肆、代結論：本件案例評析 282
第七章　公開主義與法庭錄音——兼評「法庭錄音及其利用保存辦法」第8條之規定
　壹、問題緣起／291
　貳、公開主義之目的與內涵／292
　參、公開主義之限制及違反效果／302
　肆、交付錄音光碟之實務爭論與統一見解／308
　伍、代結論：殘餘之疑問／315
第八章　我國智慧財產訴訟證據保全之研究
　壹、德國法之發展：從「證據保全程序」到「獨立的證據程序」／321
　貳、德國法上有關智財案件之證據保全／326
　參、我國法解釋適用之方向／341
　肆、最高法院於修法後之解釋適用狀況／344
　伍、智財法院對於智財事件證據保全准駁之分析／352
　陸、代結論：評析／373
第九章　消失的二審失權：一個修正十周年結算！
——特別重新回顧檢討民事訴訟法第447條第3款及第6款之失權事由
　壹、從最高法院100年度台上字第716號判決談起／389
　貳、第二審失權規定十年來實務上發展狀況回顧／392
　參、「如不許提出顯失公平」作為終極之失權事由／409
　肆、結論與案例評析／413
第十章　政府採購法第85條之3調解委員提出「書面調解建議」之適用疑義
——一個涉及調解與仲裁關連之民事訴訟法觀點分析
　壹、設　例／451
　貳、政府採購法第85條之3、第85條之4及第85條之1之互動變遷／452
　參、基本疑義：「調解建議」與「調解方案」之區別？／457
　肆、「調解方案」才是重點／468
　伍、結　論／471