國際代工合約解析：藉大陸代工合同立法規範代工產業文化

臺灣，享譽國際的代工設計王國；大陸，全球最大的代工製造重心！
結合兩岸國際代工經驗，推動代工合同成文立法，將具有重要的指標性意義！

國際代工是全球製造業界盛行多年的經濟行為，但在現行國家法律體系中卻是空白的名詞及概念，全球代工製造大國就國際代工合約的規範普遍呈現空白立法的現況。國際代工業界長久以來存在大欺小、強凌弱的陋習，國際大廠競相訂定制式合約、格式條款，轉嫁產銷成本與風險給代工廠。臺灣以從事國際代工起家，而中國大陸是全球最大的代工製造重心，但代工立法卻都付之闕如。若能結合兩岸國際代工經驗推動代工合同成文立法，將具有指標性意義，等同實質規範全球代工製造業的遊戲規則。本書完整解析國際代工合約的體系架構及潛在風險，輔以實務案例解說合約之風險，並比較國際間的代工相關立法，以期為國際代工製造業導入公平合理且明確的規範。


本書特色

★「實務經驗」結合「法律規範」，完整解析國際代工合約的體系、架構及內容！
★秒懂國際代工合約~製造業從業人士、專業經理人必讀教戰手冊，征戰商場的實務寶典！

林家亨

輔仁大學法律系司法組
中國人民大學經濟法學碩士博士
拉拉山管理顧問有限公司代表人

資歷：
法瑪法律事務所資深顧問副所長
工商時報《創業一點靈》專欄作者
科技部一對一 Coaching 專案顧問
經濟部中小企業處創業A+行動計畫顧問
Workmate沃客買創客聚落商務法律顧問
美商銀行6年及製造業19年法務主管資歷

出版序

筆者在大陸中國人民大學經濟法專業先後進修碩士班與博士班，並以「國際代工合同之研究」（ Research of International Sub-Manufacture Agreement）為題，撰寫了一份逾26萬字的博士論文，將日常工作實務所遇到的諸多疑問與困難，在學術殿堂裡思索、研討並尋求解決方案，這是筆者在代工製造業十多年的經驗與心得總成，希望能藉由明文立法，將代工製造業向來強凌弱、大欺小似無法治的陋習，導引到能兼顧供應鏈彼此最低利益的健康生態
環境。
本論文於2012年通過校內外六位教授的匿名審查，再經過五位教授的口試並取得極高分數，讚許這是一篇結合實務經驗與法律規範建議的社會實踐科學實用論文，當時口試教授即勉勵我將此論文出書以供產官學界參考。但畢業當時正忙著服務的公司與國外設備供應商的驗收爭議案，接著在美國紐約提起仲裁，歷經近兩年時間最終打贏了仲裁，豈料該設備商竟然聲請破產保護，該筆債權才剛完成仲裁程序又轉進破產程序，筆者又多花了近半年時間將該債權出售轉讓給美商花旗銀行，於今年初離開了製造業轉入顧問服務業，時至今日才有閒暇心思把尚未付梓的出書工作完成，藉由本書將多年國際代工合約的經驗心得分享給更多人。
前述的紐約仲裁案，起因於一筆總價近七仟萬美元的生產設備買賣驗收爭議，勝負輸贏金額之鉅幾乎可以決定公司的存亡，而肇生爭議的關鍵在於買賣合約中關於驗收條件的相關約定，可見合約條款內容良莠與否的潛在影響是至深且鉅，交易金額動輒逾億的國際代工製造買買合約更是如此。回顧本論文開題撰寫之際，恰經歷了2008年中旬至2009年底的全球性金融危機，金融危機期間兩岸的代工製造業供應鏈發生連鎖關廠潮，若干內外資企業紛紛停工、減薪、裁員造成社會問題，當全球輿論將金融危機的起因歸咎於經濟衰退景氣不佳的因素時，筆者於本書更指出是因為國際代工合約加速了中小型供應商關廠倒閉的命運。
再以韓國三星智慧型手機Note 7全球召修、停產事件為例，該款手機在全球各地發生無故冒煙、自燃與爆炸情事，三星解釋原因是鋰電池瑕疵，全球二次回收召修250萬支手機仍無法解決問題，最後宣布永久停產該款手機，此事件讓三星損失超過佰億美元，商譽及商機損失尚難估算。假設該瑕疵電池模組是三星發包給某電池廠家代工製造，為追究此重大瑕疵造成鉅額損失的責任歸屬，究竟是電池材料瑕疵、電路模組設計瑕疵、產品機構件瑕疵、程序軟體瑕疵、生產組裝瑕疵，或是其他多重原因牽連影響共同造成，是否牽涉再轉包的下游代工廠或材料供應商，除了須專業鑑定
造成產品瑕疵的關鍵原因以釐清事實之外，代工製造合約內容如何約定，是否有約定非關鍵原因免責條款，或是賠償責任上限條款，都將決定相關供應商的賠償責任與興衰命運，則此次三星全球召修手機的災難，也將是其代工製造商的災難。且慶幸臺灣代工廠商未被牽連涉及這次三星手機重大瑕疵的經濟損失，但此三星事件實堪作為代工製造業者深自警惕的活教材。
自金融危機後迄今，大陸經濟發展成長的步伐並未停歇，依據中國國家統計局累計中國大陸國內生產總值（GDP）資料，2010年大陸GDP是將近人民幣40萬億元，2015年全年GDP已超過67萬億元，較五年前成長超過六成。其中值得特別注意的是，大陸的經濟發展結構近年來出現指標性的改變，2013年大陸的第3產業（以服務業為主）占GDP比重達46.1%，首度超越了第2產業（以製造業為主）占GDP比重43.9%，2015年的第3產業占GDP比重已達到50.47%，第2產業佔GDP比重40.53%。服務業生產總值超越了製造業，且已經佔了大陸生產總值一半比重，代表大陸的經濟發展結構和消費結構已經轉型升級到了新的水準，也代表大陸的製造業已經從成長爆發期進入到穩定成熟的產業環境，依然佔有國內生產總值四成的比重，但有關代工製造業的相應立法規範卻仍然付之闕如。
筆者認為，當全球代工製造大國就國際代工合約的相關規範普遍呈現空白立法現狀下，連以從事國際代工起家的臺灣，代工立法條件亦先天不足，而大陸具有領先代工立法的先天條件，因為大陸從事代工製造業已逾二十餘年，如今的中國大陸不僅僅是全球消費性產品最大代工製造重心的世界工廠，中國大陸也是全球消費性產品最大的消費市場，大陸本地已有許多家製造業的發展已臻世界級規模，從昔日幫外商代工生產轉為發包委外代工生產，中國大陸代
工市場自成一局，大陸本身已經儼然形成一個全球最大的代工製造供應鏈生態圈，不論屬於在供應鏈的哪一端，不論是賣方或買方，若是大陸就國際代工製造買賣業務立法制定規範，全球在大陸境內從事代工製造買賣交易的公司廠商都要受其規範拘束，等同是實質規範全球的代工製造買賣業務的遊戲規則。因此，在大陸進行國際代工製造買賣業務的成文立法具有指標性意義，大陸進行該項立法具有開創性、必要性、可行性，且只要以既有的《合同法》框架做
為基礎，宏觀微調補充立法，於合同法分則增訂第24章「代工合同」此一有名合同類型及相關重要原則，即能以最經濟便利的修法方式，達到立竿見影的規範效果。
買買交易若發生爭議訴訟，正是檢視合約良莠的最好機會，也只有當發生爭議訴訟，須重拾合約解讀爭議內容時，才會知道當時締約過程思慮不周之處。筆者在國際代工製造業十九年，習慣將處理過的諸多案例作成記錄，平日做為公司內部教育訓練教材之用，於籌劃本書付梓之際，有幸蒙全國中小企業總會企資中心主任王怡雯女士引薦，於工商時報闢建了「創業一點靈 法務長分享的十二堂課」專欄，共撰寫了一季十二篇的個案實例研討文章，一併收錄於本書各相關章節後，以方便讀者對照參閱。
筆者一直認為，越是佔有市場優勢地位的品牌大廠，較之相對弱勢的代工廠，應該更具有前瞻市場變化及承受意外風險的能力，更應該承擔較多的社會責任，也就不應該利用本身的優勢地位，制定過度自我保護的代工合約格式條款，將代工市場變化的風險成本強加於相對弱勢的代工廠。只要立法得當，導入公平合理且明確的遊戲規則，則所有在大陸從事代工製造買賣業務的廠商，包括在大陸設廠營運的臺灣企業與人民，都能雨露均霑同受其惠。待海峽兩岸的民生經濟水準隔閡問題不存在，甚至能攜手共創大中華經濟生活圈了，則海峽兩岸不論政治意識如何分合變化，至少民生經濟能持續和平交流發展，則兩岸分合的天下大事，將只是中華民族歷史洪流中另一個民心向背的時序循環爾！
末記，本著作雖是論述解析國際代工合約，惟因國際代工合約內容涵蓋面甚廣，就探究合約條款字裡行間之契約責任風險與應有之精神原則，其微言大義自可比照適用作為解讀其他合約之參考。
而本著作全文以合約為主軸，惟「合約」與「合同」，只是臺灣與大陸兩地對契約、Contract的不同習慣用語，所指相同，本著作為保留原論文完整性，故仍保留全文「合同」用詞，尚請讀者諸君各界賢達諒察海涵，其他疏漏不周之處，尚祈不吝雅正！

出版序
致謝
摘要

序言
第1章 國際代工導論
1.1 何謂代工
1.1.1 代工的多元概念
1.1.2 代工產生的原因
1.1.3 代工的業務範圍
1.1.4 代工的特性

1.2 加工、製造與代工
1.2.1 中國國民經濟行業分類
1.2.2 代工與加工、製造的區別
1.2.3 與國際標準產業分類（ISIC）的比較
1.2.4 代工與加工、製造的區別實益

1.3 國際代工市場概況
1.3.1 代工市場發展緣由與現況
1.3.2 大陸的國際代工市場
1.3.3 金融危機後的趨勢變化

第2章 國際代工的類型與使用的合同
2.1 傳統典型的國際代工類型
2.1.1 OEM（Original Equipment Manufacturing）
2.1.2 ODM（Original Design Manufacturing）
2.1.3 OBM（Own Brand Manufacturing）
【案例研討1】做好公司內控，海外仲裁不吃虧

2.2 國際代工類型的演進
2.2.1 EMS
2.2.2 CEM 與DMS
2.2.3 CMM、CMMS、eCMMS

2.3 國際代工使用的合同
2.3.1 國際代工合同的範圍
2.3.2 化整為零的合同趨勢
2.3.3 e化的合同與文件
2.3.4 代工廠的轉包合同
【案例研討2】合約，先小人後君子的文字遊戲

第3章 典型國際代工合同的框架內容
3.1 合同前言
3.1.1 當事人（Parties）
3.1.2 目的（Purpose）
3.1.3 定義（Definition）
【案例研討3】時過境遷日已遠，合約義務會擴大

3.2 產品研發階段
3.2.1 產品（Products）
3.2.2 機密資訊保密義務（Confidential and Non-Disclosure）
3.2.3 開發時程（Development Schedule）
3.2.4 智慧財產權（Intellectual Property Rights, “IPR”）
【案例研討4】智財權歸屬與侵權責任的合理分擔
3.2.5 環保要求（Environment Protection）
3.2.6 技術支援（Technical Support）
3.2.7 測試與驗收（Test & Inspection）
3.2.8 樣品承認（Sample Approval / Recognition）
3.2.9 量產製造權利（Mass Production Right）
3.2.10 競業禁止（Non-Competition）
3.2.11 模具（Tooling）
【案例研討5】新產品設計開發，合約輕忽不得

3.3 產品量產階段
3.3.1 需求量預估（Forecasts）
【案例研討6】Forecast：採購數量預估的遊戲規則
3.3.2 訂單（Purchase Order）
3.3.3 防火牆（Fire Wall）
3.3.4 勞工條件限制（Restrictions to Labors）
【案例研討7】勞基法增競業條款，資安保護更勝競業禁止
3.3.5 包裝及標示（Packing & Labeling）
3.3.6 商標及服務標章（Trademark & Service Mark）
【案例研討8】行銷半世紀竟無專利權，談智財權保護
3.3.7 稽核（Audit

3.4 產品交貨階段
3.4.1 交貨期限（Lead Time）
【案例研討9】取消訂單與延後交貨的合約規則
3.4.2 運輸方式（Delivery Term）
3.4.3 交貨遲延 （Delay Delivery）
3.4.4 交貨地點（Destination）
3.4.5 物流倉庫（Warehouse、Hub）
【案例研討10】貨拉不回又不付款，物流倉庫聽誰的？
3.4.6 驗收（Inspection）
【案例研討11】驗收不過視同通過就虧大了，談驗收條款
3.4.7 付款（Payment）

3.5 售後服務階段
3.5.1 保固期內（In-Warranty Period）
3.5.2 保固期外（Out of-Warranty Period）
3.5.3 重大瑕疵（Epidemic Failure）
3.5.4 連帶保證人與抵銷權（Guarantor and Off-Set Right）
3.5.5 賠償責任上限與保險（Limitation of Liability & Insurance）
3.5.6 維修服務合同（Repair Service / Maintenance Agreement）

3.6 其他約定條款
3.6.1 保險（Insurances）
3.6.2 違約責任（Liability for Breach or Nonperformance）
3.6.3 合同期間及終止（Term and Termination）
3.6.4 不可抗力事故（Force Majeure）
3.6.5 權利義務轉讓（Assignment）
3.6.6 信託帳戶（Escrow Account）
3.6.7 爭議處理及準據法（Dispute Resolution & Governing Law）
【案例研討12】爭裡子勝於爭面子，乃處理爭議上策

第4章 國際代工合同的格式條款
4.1 格式條款概論
4.1.1 格式條款的概念定義
4.1.2 常見的合同格式條款
4.1.3 格式條款的利弊影響

4.2 格式條款與合同法
4.2.1 代工合同非合同法規範類型
4.2.2 格式條款與合同法的衝突現況
4.2.3 完善合同法中格式條款的建議

4.3 現行合同法格式條款的應用
4.3.1 格式條款的基本原則與義務
4.3.2 無效的格式合同條款
4.3.3 爭議格式條款的解釋原則
4.3.4 格式條款不排除協商程序

4.4 格式條款與反壟斷法
4.4.1 格式條款適用反壟斷法的正當性
4.4.2 格式條款與反壟斷法的衝突
4.4.3 擴大反壟斷法適用範圍的完善建議

第5章 國際代工合同的宏觀定位與國際立法
5.1 國際代工合同的宏觀定位
5.1.1 對外經濟貿易合作
5.1.2 對跨國公司活動的規制
5.1.3 對國內產業政策的影響

5.2 國際代工合同的國際立法比較
5.2.1 美國的相關立法
5.2.2 德國的相關立法
5.2.3 韓國的相關立法

5.3 國際代工空白立法的省思
5.3.1 國際間空白立法的現實理由
5.3.2 臺灣代工立法條件先天不足
5.3.3 大陸領先立法的開創性與必要性

第6章 代工合同於合同法的完善立法
6.1 新增代工合同為有名合同類型
6.1.1 新增有名代工合同的必要性
6.1.2 利用現行合同法框架的立法優勢
6.1.3 新增代工合同的立法方向建議

6.2 增訂協商程序為合同法基本原則
6.2.1 格式條款誤導性立法的釐清
6.2.2 協商程序是最基本的必要程序
6.2.3 協商程序在合同法的修訂建議

6.3 代工合同於合同法的完善立法工程
6.3.1 增訂總則編一般原則性條款
6.3.2 擴大補充格式條款相關規範
6.3.3 代工合同立法框架內容建議
6.3.4 合同法修訂後新舊條文對照

結論
參考文獻
附錄

第1 章 國際代工導論

代工是一項在製造業界非常普遍且已盛行多年的經濟行為，不但在國際間已經行之有年，在中國大陸進入21世紀後國內生產總值（GDP）倍數成長的經濟發展過程，從事代工賺取外匯也是其中居功厥偉的一項重要經濟行業、經濟行為。但有關於「代工」的經濟行為，至目前卻不見有任何明文的法律規範，一般人對「代工」的概念也甚為模糊，在國家統計局核算GDP所依據的《中國國民經濟行業分類標準》所列的95個大類行業別中，也不見有「代工」行業，概念較相近者僅有「加工業」及「製造業」，或許在統計學或經濟學上可以將代工業的經濟產值併入加工業或是製造業合併統計，但在經濟法學和民商法學的角度來看，代工業的實質內涵，特別是國際代工，與一般的加工業或製造業還是有所不同的。
而國際代工業界普遍使用的「代工合同」，也不見於現行《合同法》規範的15種有名合同類型之中，《合同法》規範的15種有名合同類型中也沒有「加工」或是「製造」的相關合同類型。究竟何謂代工？目前國際代工與中國國內的代工產業發展現況如何？於本章中詳述如下。

1.1 何謂代工
代工是一項在製造業界已普遍盛行多年的經濟行為，但卻是現行國家法律、法令或行政規則中完全陌生的名詞及概念，那麼究竟何謂代工？代工業與一般的加工業、製造業又有何不同？代工的概念、業務內容與特性為何？詳述如下。

1.1.1 代工的多元概念
代工，從字面上解釋，就是代理加工，也就是代理某樣產品的生產製造工作，一般口語上常說的「委外加工」、「委外代工」，即委託人（或稱買方）將某產品的大批量生產製造委託給受託人（或稱賣方、代工廠、供應商）來執行，其原因系考慮到生產成本、專業技術、運輸成本、消費市場、環保限制，以及其他種種商業、法律及經濟效益等因素，不一而足。在一般消費產品的製造業界，代工是非常普遍也非常重要的一種經濟行為模式，可以說是委託人與
受託人之間，在彼此的客觀條件能力上各取所長、互補有無，藉以獲取個自所需經濟利益的一種經濟行為。
而所謂的「國際代工」，更是考慮國際之間的前述各項商業、法律及經濟效益等因素綜合評估之後，在某一國家的委託人認為將某產品的大批量生產製造工作，委託給另一國家的受託人來執行將更有利，於是將產品的原始設計圖稿、組合裝配的程序、步驟等生產作業流程，甚至於將產品生產製造所需的模具、儀器設備以及原物料、零元件，或者是所需原物料、零元件的供應商資料，都一併提供給受託人，委託受託人來代理進行產品的組裝生產工作。例如美國知名運動用品品牌「adidas」及「Nike」，其運動鞋、運動背包及運動休閒衣服等產品的設計幾乎都在美國，而發包給中國、馬來西亞及泰國等國家的代工廠進行生產，再外銷至全球各地。又例如手機大廠美國的蘋果「iPhone」、芬蘭的「NOKIA」、日本索尼和瑞典愛利信合併公司的「Sony Ericsson」，新款手機的研發設計主要仍在自己本國總公司內，包括為延攬海外人才而在海外設立分公司、子公司做為研發中心，而生產製造工作則外包給臺灣、大陸及馬來西亞等地的代工廠負責代工。又例如個人電腦，尤其是筆記型電腦，美國Dell、HP、APPLE 等個人電腦大廠委託臺灣代工廠代工製造，使臺灣成為全球個人電腦主要代工及供應地區。