民事法學之比較與會通

許政賢

現　職
政治大學法學院教授
學　歷
德國慕尼黑大學法學博士（2003）
中國文化大學法學碩士（1990）、法學士（1986）
中國文化大學建築暨都市設計學系肄業（1981-1983）
經　歷
政治大學法學院副教授、助理教授（2010-2017）
成功大學法律學系助理教授（2009-2010）
台灣新北（板橋）地方法院法官兼庭長（2007-2009）
司法院司法行政廳調辦事法官（兼科長）（2004-2007）
台灣高雄、屏東地方法院法官、候補法官（1991-2007）
著　作
民事法學與法學教育（2014）
民事法學與司法制度（2009）
研究領域
比較民事法學（財產法、程序法）
比較司法制度、法學方法論、司法社會學

自　序
自2009年初轉任教職，不知不覺已屆8年。漫遊書海多年，悅讀先人智慧，深感天文學使人謙卑，宇宙學令人敬畏，人類渺小遠非滄海一粟所能形容！微觀世界之量子力學，巨觀尺度之相對論，兩者彷彿南轅北轍，竟在宇宙學中相遇，造物之奧妙，實難以參透！科學雖帶來知識，但向外追求終究永無止境；唯哲學賦予智慧，向內探索始有終極依歸。外在宇宙與內在世界，微觀分析與宏觀綜合，貌似分道揚鑣，萬物終將合一。法學上所謂正義、自然法、憲法原則、甚至「道」，語言表相固有不同，無非訴諸永恆理念，實與古聖先哲之啟發，殊途而同歸！
早慧如吳經熊先生，青年時期即具洞見：法律之終極基礎等同萬物之終極基礎，法律之意義源於宇宙「自何處來」及「往何處去」；在純粹之自我意識中，法律既唯一又多元，認識自我就會認識法律！此種將法律「學問的生命」，追本溯源於萬物「生命的學問」，無異冶分析與綜合於一爐，視科學、哲學與心靈為一體，形塑東西和諧之新典範。先生自傳所指「超越東西方」，寓指幸福快樂之所在，非在空間維度之東、西方，而係自我內在之反思。此種向內探索之覺悟，實與古今智者不謀而合，展現超越時空之智慧，確屬真知灼見，值此重物質、輕心靈之時代，更具亙古價值！名利權勢之成就，在校園中亦難免俗，竟日汲汲營營、無法知足，終致才勝於德或「卓越而失魂」（Excellence without a soul），社會亂象層出不窮，中外皆然，似非無因。如能以聖哲智慧為鑑，認識自我、愛己所做，在愛與工作中求其均衡，在工作中實現利他價值，以外在成就涵養內在快樂，內心自有悅樂之源泉。又如能散播利他即利己之信念，自能真正樂在工作，則教學為最崇高志業，既非溢美，教職為最快樂工作，亦非過譽！
本書收錄近年論著數篇，多以先人智慧為本，借鑑歷史，略抒己見。有關法學之基礎，筆者向來興致盎然，比較法學則為其一。法學乃以「關係」為標的（Arthur Kaufmann語），忽視時空背景之論述，難免與現實脫節。比較法學之研究，如僅以分析方法為工具，而未考量社會之特性，易淪為比較法條之學，難以融會貫通。如何以外國法制為參考座標，以本國條件為論證基礎，並兼顧哲學、分析、社會及歷史等層面，建構詮釋本國法之適切模型，實屬終生致力之任務。個人學思淺見，旨在分享心得，雖屬浮光掠影，在時間長河中，終將消聲匿跡，但為有幸悠遊校園，留下些微見證，於願足矣！
個人在成長過程中，備受親情關愛，終生受益無窮！家父許耀輝先生、家母許陳秀碧女士，逾半世紀以來，在人生旅途中，以無限慈愛與包容，一路扶持與鼓勵，始得實現自我。個人蒙受山海親恩，愧無以回報，謹敬獻本書，聊表心意於萬一！內子陳正芬案牘勞形，在繁重工作壓力下，仍獨力承擔家務，個人始無後顧之憂，在此特申謝忱！政治大學法律系碩士班劉耀鴻、陳宜愔、吳昭誼及許家菱同學，費心協助論文校對，併致謝意！誠如陳之藩先生所指，凡事得之於人者太多，出之於己者太少，除應感謝之人眾多外，對於造物者恩典，亦深表無限感恩！

許政賢
於政大法學院
2017年母親節前夕

自　序
作者簡介

第一編　實體法
民法解釋學方法論的不確定性──以概括條款具體化為例
壹、前言──不確定性原理的啟發／4
貳、為釋義論效勞的方法論／7
參、概括條款具體化的不確定性／13
肆、方法論不確定性的評價／19
伍、結　語／21
侵權行為責任中精神損害賠償與懲罰性賠償金──以消費者保護法第51條為例
壹、問題提出／25
貳、歐洲比較侵權行為法視野下之觀察／27
參、我國法律規範之現況／31
肆、消保法懲罰性賠償金制度之解析／45
伍、相關法律制度之評析／79
陸、結論──損害賠償之典範轉換？／90
淺析違章建築事實上處分權之定位
壹、基本背景／93
貳、實務見解／94
參、定位與評價／96
肆、結　論／105
比較法視野下之契約解釋法理──最高法院103年度台上字第713號判決之評析
壹、前　言／107
貳、最高法院關於契約解釋的發展軌跡／108
參、以外國法為法理／114
肆、結　論／128
高齡化社會中法律規範的挑戰──以養護（長期照護）契約在台灣社會發展為例
壹、前　言／132
貳、契約基本定性／134
參、未來因應之道／156
肆、結語──高齡化社會的法律人文思考／160
台灣消費者保護法的創新與挑戰──20週年的省思
壹、立法背景／164
貳、特別法的誕生／165
參、特別實體規範的理想與現實／170
肆、特別程序規範的理想與現實／178
伍、綜合評析／182
陸、結　論／185
旅遊契約履行輔助人之責任──以台灣法院實務見解為中心
壹、問題之背景／189
貳、旅遊契約之特徵／191
參、旅行業者與相關旅行業者之責任／203
肆、旅行業者與實際服務提供者之責任／212
伍、旅行業者、相關旅行業者與實際服務提供者之責任／216
陸、結　論／220

第二編　程序法
專家層級結構或權威決斷體系──小額訴訟制度的反思
壹、問題提出／225
貳、小額程序之理論與實務／227
參、小額程序與審級制度／238
肆、結　論／246
附件：小額訴訟案例／247
消費者保護團體訴訟的理想與現實──以兩岸跨境消費爭議為例
壹、前　言／251
貳、消保團體訴訟制度／252
參、消保團體訴訟與跨境消費爭議／265
肆、結　論／273
程序法理交錯運用的迷思與反思──最高法院100年度台抗字第99號民事裁定
壹、本案事實／275
貳、爭　點／276
參、裁判理由／276
肆、評　析／277
台糖訴請大統公司賠償違約金案──彰化地院104年度重訴字第31號評析
壹、本案事實／289
貳、爭　點／290
參、判決理由／291
肆、簡　評／293
法院案件受理制度的變革與再造
壹、問題背景／308
貳、案件受理制度的現況／310
參、案件受理制度的革新／322
肆、結　論／340
Integrative Betrachtungen zur Bewältigung von Massen-schadensereignissen in der Risikogesellschaft
──Eine vorläufige beispielshafte Untersuchung im Bereich des Lebensmittelrechtes
I. ／Einleitung／343
II. ／Schwerpunkte der Problematik／347
III.／Aktuelle Vorfälle zum Problem der Massenschäden - der Lebensmittelskandal in Taiwan im Jahre 2013／354
IV. ／Reformvorschläge／361
V. ／Zusammenfassung／367