民法之釋義與編纂

游進發

現　職
臺北大學法律學系專任副教授

學　歷
德國柏林自由大學法學博士

經　歷
世新大學法律學系專任助理教授、兼任副教授
清華大學科技法律研究所兼任副教授
海洋大學海洋法政學系兼任副教授
東吳大學法律學系兼任副教授
輔仁大學法律學系兼任副教授

去年於一場關於法律繼受之座談會裡，與國際知名的德國法歷史教授Thomas Duve談論，台灣民法繼受德國民法規定與理論之相關問題。
百年前，我們繼受德國民法典。無論在清朝晚期或民國年代背景，抑或在台灣被殖民的年代背景裡，德國民法典之繼受意味著，法律文化與法律生活之轉換。民法物權編之立法理由說明提到，繼受德國物權法，是為廢除舊秩序，建立新秩序。這段說明正傳遞出，法律文化與生活轉換之訊息。其實，日耳曼民族何嘗不也歷經過法律文化與生活的轉換過程。在編纂法學的早期年代裡，德國法學家同樣至國外進修。一直到了薩維尼、耶林，以至於溫德賽、基爾克等人活躍的年代，德國私法有了自己民族的法律靈魂。他們那年代的私法學者的研究重點之一，乃編纂作為習慣法、普通法而存在的羅馬法（私法）。編纂法學最終成就了德國民法典。基本上可以將編纂法學理解為，將私法秩序系統化的法學。薩維尼在其現代羅馬法體系一書裡，便提出幾項法律解釋方法。其中的邏輯與體系（系統）解釋方法恰恰說明，編纂法學這項特徵。
民法釋義學，乃以民法之解釋、系統分析與適當評價為內容的學科。這項說明，出自作者的民法老師Detlef Leenen（KarL Larenz的嫡傳弟子之一）在方法論課堂上的講解。作者當下領悟到，德國編纂法學已更精緻化至釋義法學的階段。Leenen老師之方法論課程，以類推適用與目的性限縮作為結尾，其在最後一堂課時說著：「這堂課所講解者，只是簡單的法學方法而已。」但在台灣，類推適用與目的性限縮，似乎被當成法學方法的深度之一。這句話因此深深震撼著資質駑鈍的作者。
台灣並無編纂法學的背景。但如果我們可以如同德國私法學家，從繼受到發展出自己的法律靈魂一樣，其實我們可以有著類似編纂法學之背景。但這必須建立於一項前提之上，即我們掌握民法釋義學。近百年來，我們一直繼受著德國民法理論。但如果我們掌握民法釋義學，則就同一項法律問題，諒可達到與德國民法理論適用結果相同的結果。在這次座談會裡，作者便如此回應Thomas Duve教授。Duve教授也因此推薦，他參與著作的歷史批判之民法註釋書。
作者從留學歸國（西元2006年4月）至今的研究重點之一，乃如何妥當制定、修定一部法律，以及如何妥當制定、修定某某法律規定。這本論文集主要收錄者，即這些研究的成果。
最後，當年教授過作者民法總則、債法與物權法的老師們，謝謝您們。

游進發
西元2018年1月

自　序

民法之編纂──方法與考量因素
　壹、問題提出與背景／1
　貳、編纂方法／5
一、抽象到具體／5
二、權利與請求權體系／8
三、實體法亦應分配舉證責任／21
四、盡量使用日常生活用語／35
五、準　用／37
　參、時間作為因素或正當性基礎／41
一、發生至消滅之時間軸／42
二、時間作為法條之理性結構／43
　肆、總是區別異同／45
一、減少特別規定／46
二、外國法繼受應融入民法／50
三、民商合一制亦區別民與商／53
　伍、結　論／58
　
民法上之權益歸屬秩序
　壹、問題提出與背景／65
　貳、物的使用價值與交換價值的歸屬／71
一、所有權與用益物權作為標的物使用價值之歸屬規範／71
二、分別共有物與公同共有物使用價值之歸屬／73
三、所有權與擔保物權作為標的物交換價值之歸屬規範／83
四、債權作為標的物使用價值與交換價值之歸屬規範／90
　參、權利之歸屬規範／94
一、法律規定作為歸屬規範／94
二、法律行為作為歸屬規範／105
　肆、利益的歸屬規範／109
一、占有利益／109
二、勞工的僱主為其辦理勞保的利益──一種人格法益／112
三、放款之意思自主決定／115
四、營業利益／117
　伍、競合之處理／119
一、所有權之退讓／120
二、用益權利之間／122
三、擔保權利之間／124
四、擔保與用益之間／126
　陸、結　論／128
　
法條之邏輯結構──以臺灣「民法」法條為例
　壹、問題提出與背景／135
　貳、形式結構／136
　參、實質結構／141
　肆、結構錯誤之法條／144
一、「民法」第113條／145
二、「民法」第245條之1／148
　伍、結　論／150

信賴損害賠償請求權理論的建構
　壹、問題提出與背景／153
　貳、信賴主體及客體／158
一、意思表示錯誤、自始客觀不能與無權代理／159
二、締約上過失／162
三、瑞士債務法第109條第2項的契約消滅損害賠償請求權／167
四、德國民法第284條的徒勞費用賠償請求權／171
　參、信賴適格／178
　肆、信賴憑徵是信賴適格的必要內涵／181
一、法律行為無效／182
二、法律行為不成立──民法第245條之1第1項／187
三、法律行為有效──德國民法第284條的徒勞費用賠償請求權／189
　伍、義務違反與可歸責／190
　陸、信賴損害／196
一、發生原因作為定義以及與履行利益損害區別的基準／196
二、信賴損害的填補作為法律效果／198
　柒、民法第113條是信賴損害賠償請求權規範？／200
一、因部分要件相同故規範性質也相同？／200
二、要件不足／203
三、法續造或修正？／204
　捌、信賴利益、履行利益與侵權行為損害賠償請求權競合的可能／216
　玖、總　結／219
　
無名契約典型化之因素
　壹、問題提出與背景／231
　貳、典型是類型／234
一、概念與類型在有名契約法並無不同／234
二、經驗性類型作為出發點／236
三、亦是規範性類型──在既存規定之意義關聯中規範化／240
四、定義不須包括全部因素／245
　參、新形態契約／247
一、融資性租賃／247
二、加盟契約／256
　肆、結　論／268
　
連帶債務成立規範之邏輯結構
　壹、問題提出與背景／275
　貳、「同一債務」取代「一債務」／278
一、共同目的觀作為連帶債務成立的判斷標準／278
二、擔保債權實現的需求作為規範脈絡／281
　參、全部給付之責的雙重角色──要件與法律效果／284
　肆、連帶債務之成立／285
一、明示連帶／286
二、最高法院承認之連帶債務／288
　伍、連帶債務與不真正連帶債務之區別／290
一、不同之債務發生原因？充分之定義？／291
二、連帶債務擔保債權實現之理性結構／293
三、債務人中之一人負最終責任？／295
　陸、結　論／296

大陸民法物權編關於所有物返還請求權之編纂建議
　壹、問題提出與背景／299
　貳、核心地位之請求權／300
一、預防損害之發生／300
二、廣泛之關聯性／302
　參、有權占有之舉證責任／304
　肆、多階層之占有媒介關係／308
　伍、結　論／314