商業交易管理的法律實務操作-從商務契約的構思與起草談起

李序
契約，是指雙方當事人基於意思表示合致而成立的法律行為，為私法自治的主要表現，在一般民眾日常生活中十分常見，例如：買賣、租賃、贈與、和解……等，都會需要簽立契約。
隨著商務活動的日新月異，企業或個人在經商、投資、交易時運用「契約」的機會就更加多元且複雜，因此當面臨商務契約的訂立、履行或糾紛處理時，即需要非常專業的法律知識，並藉由法律專業人士的協助，審慎訂約，方能確保自身的利益不受損害。
自我執行律師業務以來，四十多年的職業生涯中，除了至法院協助當事人訴訟之外，為當事人處理最多的事務應屬契約的擬定、審查，以及履行契約發生糾紛時，針對契約有無違反的談判問題，因此十分了解契約的重要性。先前許多當事人或讀者都提出希望有契約書範例的圖書可供參考，故永然文化出版公司也曾出版多本契約範例的書籍，但多著重於書寫範例的提供，對於如何擬訂出一份雙方合意的契約書，或針對契約書在製作過程中必須考慮的問題點則較少涉獵。
本書的共同作者黃隆豐律師是我就讀台大法律研究所時的學弟，在法律界工作已有數十年的經驗，某次他與我提及是否有機會共同出版一本詳實完整的商務契約方面的圖書，思及我已執行法律業務超過四十年，有許多處理契約的實務經驗，若能將這些經驗保留下來，提供給律師業或一般法務人員於擬訂商務契約時做為參考，也是一件非常有意義的事，於是我們便著手策劃及執行本書的編寫。
市面上有關商務契約的書籍很多，但顯少有談及在擬訂合約前所預做妥適規劃跟架構。如何將雙方的爭點於擬約前先進行協商，並取得共識，以便訂立出雙方都滿意且能圓滿執行的契約，這對於專業律師與法務人員而言，極其重要。本書最大的特色除了對於商務契約如何形成的概念有所論述跟分析外，也針對我國較為常見的商業交易行為，例如「合作」、「委託經營」、「商業租賃」、「公司併購」、「建案危機處理」等交易方案，從其中的案情、當事人間利益考量點、利益衝突與實際上協商一一陳述，提出十二則範例，擬約前的協商與商務契約的範例相輔相成。對於從事商務的律師與法務人員，可說是非常實用的一本書。
商務契約所涉及的層面甚廣，所牽扯的利益龐大，因此擬訂契約過程所須做的準備也很多，希望藉由本書的發行，能對於商業活動中的法律專業人員與企業經營者能有所幫助。本書的出版，除感謝共同作者黃隆豐律師用心架構本書內容外，也特別感謝我台灣大學的學弟即台灣大學法律學院王文宇教授為本書撰序推薦，此外還有達航科技股份有限公司的黃立達先生與翁榮隨先生的大力支持及永然文化出版公司吳旻錚主編細心編輯；在各方的努力之下，才讓這本書得以順利付梓，最後敬祈各界對本書惠予指正。

永然聯合法律事務所所長
李永然
序於民國108年10月31日

黃序
從事商業法務工作多年，經常有客戶來諮詢案件時，會發覺如果一開始就擬好契約，言明責任，就不會發生爭議了。因此，總會詢問：「為何不早點來呢？」，而客戶的答案不是：「當初不認識你啊！」，就是：「那時沒想到啊！」。其實，是客戶欠缺自身權益保障的觀念。總以為已簽約了，或已經付訂了，就會順利履約，並獲取應有的利益，但未必如此。商業交易，即便是銀貨兩訖，也會發生瑕疵、保固或給付不完全的問題，更何況屬於長久性的交易，在履約過程中，就常發生當初想像不到的狀況，而引發雙方爭議，如果無法圓滿解決，便得使用法律程序，例如「訴訟」或「仲裁」來解決，此時，客戶才會想到要找律師了。但不論是「訴訟」或「仲裁」，真的能圓滿解決爭議嗎？或真的能保障客戶應有的權益嗎？多年執業的經驗，實際是「未必喔」。所以，我常想為何這些客戶，在從事商業交易時，怎不會想到應該找個專業的律師來確保自己的權益呢？而當問及客戶時，他們的答案永遠是：「當初怎會想到呢？」，而我們也只好一笑置之了。
權利的保障，究竟應該從甚麼時候開始呢？其實，因國情文化而有不同，歐美人士在創制權利時，就會想到：「我花了這麼多財力、心血所創造的權利，應該要如何保障，才對自己最有利？」，但國人卻在投資龐大財力與心血後，不會先想到應該如何保障這些創制的權利，而要到爭議發生時，或權利被侵害時，方會想到要如何解決爭議。故前者乃是「保障」，後者卻是「解決」。所以，也難怪我國的企業經營，很難趕上歐美企業，因為「預防永遠勝於治療」。
法律其實是一種管理，它能維護權利，督促義務，並藉以維持秩序。因此，如果善用法律功能，而在法律創制的空間裡，設計出符合當事人所期待的交易方案，並將之做成完善的契約，則能清楚規劃權利義務的定義與範圍，嚴明履約程序，減少爭議，釐清責任歸屬，督促履約，則將會使得交易的履行十分順暢，而使交易當事人能獲取所期待的利益。且為此所耗費的成本，卻遠較日後為解決爭議所需花費的費用，乃至所受損害等成本，要低很多。所以「預防重於治療」，在商業交易上也是極適用的。
而商務契約制定的過程中，律師除了法律專長外，其實還需有相當的商業經驗，財會稅務、調解協商與外語等能力，而最重要的是法律設計能力，也就是能藉著法律專長與商業經驗，規劃出交易當事人都能接受的條件方案。但我國的法學教育，並沒有這門課程與教導，加上商業交易當事人欠缺的自我權益保障觀念，導致商業法務案源有限，或許也是我國較難培養商業律師的緣由吧。
商務契約因兼具有企業經營的目的，與一般民法私權契約相當不同。尤其在交易協商的討論過程中，常因「各為其主」，而產生利益衝突。商業律師不僅須有調解的能力，尚須有提出讓當事人都能接受的解決方案，這種方案除了需要是合法外，尚須符合當事人的利益期待，更要以交換條件或未來利益等方式，來說服需退讓的當事人，讓他不要一再強力爭取不合適的條件。此外，商業交易除了當事人所能想像的成本外，還有相當的周邊成本，通常是稅務或政府優惠方案，或因政府某種限制或政策，可能增加或降低成本的考量，都須由商業律師提供相關的資訊，供當事人參考的。尤其在跨國商業交易，更須與當地律師合作，而全然了解當地有關交易的各項相關法規、訂約方式與限制、稅務等等規範與政策。
因此，商業律師是不能僅以當事人的協商結果，用法律文字擬定成契約，就算完成任務。商業律師在商務契約擬定前，常要獨自或陪同交易當事人從事各種商務調查，參與協商討論，提議爭議解決方案，調解當事人間的利益衝突，而於取得當事人的共識後（例如意向書或備忘錄），再以自己的法律設計能量，擬定出至少能讓各當事人皆能接受的交易方案，並草擬商務契約。這些過程，都是商業律師須提供的法律服務，工作相當繁複，耗時又耗力，因此律師費用不低，自然增加交易的成本，或許這也是我國企業在進行商業交易時，較不願意委請律師介入交易的原因吧。
本書是筆者將多年來所經辦的商業法務服務案例，除探討商業契約擬定的要點等總論外，並列舉較為常見且不太複雜的五類商務交易，分為「商務合作交易」、「委託經營」、「商業租賃」、「公司併購」、「建案危機處理交易」。而詳述此等交易中，所衍生訂約過程，及商業律師如何解決各項爭議與提供讓雙方接受的議案，並將所擬定的契約，加以分析其法律性質，與法律設計的思考，最後再將所草擬的契約內容，提供參考並就教於讀者。本書的出版，若能帶給我國企業經營者自我權益保障的觀念，增益經營獲利，共同揚升我國經濟發展，則是筆者最大的期望。

黃隆豐
序於2019年10月18日

王序
李序
黃序
導論
　本書研擬的源起
　本書結構

第一章　商事行為與商務契約
　第一節　商業行為的法行性質
第一項　商事行為、商法與經濟法
一、商事行為與商務契約
二、《民法》、商法與經濟法的關係結構
三、《民法》、商法與經濟法的範圍
第二項　商務契約的特性
一、獨特法律性質的無名契約
二、法定要式
　第二節　商務契約的起草關鍵要點
第一項　明瞭當事人對交易的主要意圖
第二項　規劃交易進行程序與討論事項
一、避免單點及非連貫性的討論
二、規劃討論事項議題與程序，逐一討論與決議
三、會議紀錄的製作與簽署
第三項　交易契約的製作
一、擬約前置作業與整體效果
二、交易協議書的重要內容
三、擬約後的修正
第四項　契約簽署與履約監督
一、契約簽署
二、履約監督
第五項　律師的協調能力與商業經驗

第二章　商務合作交易
　第一節　專利品製造與行銷合作方案
第一項　案情簡述
第二項　交易規劃與契約架構
一、兩家公司利益衝突
二、兩家公司利益衝突與法務設計
三、交易程序規劃與契約架構
範例一：A公司與B公司「A L-4500」合作意向書
第三項　專利權授權契約
一、專利授權
二、專利權授權契約
範例二：專利權授權契約
第四項　投資協議
一、說明
二、合作投資協議
範例三：合作投資協議書
第五項　相關法規與起草說明
一、《專利法》部分
二、合資公司方面
　第二節　不動產開發合作方案
第一項　案情說明
第二項　合作協商規劃與契約起草架構
一、兩家公司基本策略考量
二、兩家公司利益衝突與法務化解的設計
第三項　合資契約
範例四：合資股東協議書
第四項　相關法規與起草說明
一、「合資」（Joint Venture）與「合作」（Collaborate）
二、新加坡的公司設立體制
三、協議書內容與當地法規的銜接

第三章　委託經營交易方案
　第一節　委託經營交易契約起草構思與注意事項
第一項　委託經營交易
一、委託經營的商務
二、委託經營的法律性質
第二項　交易規劃與協商事項
一、委託經營實際運作與履約重點
二、討論程序與會議紀錄
三、委託經營交易協商重點
第三項　交易契約的製作
第四項　契約簽署與履約監督
　第二節　不動產委託經營管理
第一項　案情說明
第二項　商務協商規劃與契約起草架構
一、本件交易的法律範疇
二、兩家公司對本項交易的利益考量
三、商業律師對本件交易的規劃與建議
第三項　委託經營管理合約
範例五：委託經營管理契約
第四項　相關法律關係說明
一、履約執行勤務方式
二、履約方法
三、《公寓大廈管理條例》的適用
　第三節　委託招商與管理
第一項　案情說明
第二項　商務協商規劃與契約起草架構
一、本件交易的法律範疇
二、兩家公司對本項交易的利益考量
第三項　委任招商經營管理契約
範例六：委任招商經營管理合約書
第四項　相關法律關係說明

第四章　商業租賃方案
　第一節　商業租賃契約起草構思與與關鍵要點
第一項　商業租賃
第二項　商業租賃契約規劃重點
一、了解當事人營運模式與查明交易目的
二、調和雙方利益衝突
三、明確的文字表述
四、契約須有彈性的空間
第三項　商業租賃契約的製作
一、以雙方共識為依據
二、契約草案的提交審閱及修正
三、契約簽署
　第二節　大樓興建與租賃交易
第一項　案情說明
第二項　商務租賃協商規劃與契約起草架構
一、附停止條件的租賃契約
二、商業與法律技術層面
三、兩家公司對本項交易的利益考量
四、兩家公司利益衝突與法務設計
五、交易程序規劃與契約架構
範例七：租賃備忘錄
第三項　租賃契約
範例八：租賃契約書
第四項　相關法律關係說明
一、租期
二、方式
三、出租人的義務
四、出租人對租賃標的物的維護義務
五、租金
六、租賃標的物產權移轉的效力
七、轉租的限制
八、違約處理
　第三節　大樓出賣回租交易
第一項　案情說明
第二項　商務協商規劃與契約起草架構
一、兩家公司對本項交易的利益考量
二、兩家公司利益衝突與法務設計
第三項　租賃契約書
範例九：不動產租賃契約
第四項　相關法律關係說明

第五章　公司併購方案
　第一節　公司併購交易契約的起草構思與關鍵要點
第一項　公司股權轉讓與併購
一、股權收購
二、公司併購
第二項　公司併購規劃重點
一、股份收購
二、公司併購
第三項　併購交易契約的製作
一、促成交易當事人的共識
二、契約起草、協商及修正
三、契約簽立與公證
　第二節　公司股份併購交易
第一項　案情說明
第二項　併購商務協商規劃與契約起草架構
一、本件交易的法務範疇
二、兩家公司對本項交易的利益考量
三、契約上法務設計
第三項　本件股份轉讓交易契約
範例十：股份轉讓契約
第四項　相關法律關係說明
一、公司股份轉讓
二、借名財產的終止與返還
三、董事資格解除與經營權移轉
四、財務調查
　第三節　公司股份轉讓與經營權移轉案
第一項　案情說明
第二項　商務協商規劃與契約起草架構
一、本件交易的法務範疇
二、甲、乙雙方的考量
三、契約上法務設計
第三項　股份轉讓契約
範例十一： 公司股權轉讓協議書
第四項　相關法律關係說明
一、股票轉讓規範
二、公司主要業務或財產的轉讓
三、經營權移轉
四、商標權使用授權

第六章　建案危機處理的交易
　第一節　建案買賣契約起草構思與與關鍵要點
第一項　建案轉讓交易的法律關係
一、買賣契約
二、債務承擔
三、債權轉讓
四、公法關係
五、其他法律關係
第二項　交易規劃重點
一、查明交易標的物與狀況
二、明確訂定交易的各項法律關係
三、規劃交易執行方案
　第二節　建案承接交易
第一項　案情說明
第二項　建案協商規劃與契約起草架構
一、建案承接交易的法律範疇
二、買賣雙方對利益衝突的考量
三、契約上的法務設計
第三項　本件建案買賣交易契約
範例十二：不動產買賣契約書
第四項　相關法律關係說明
一、建案承接交易包裹式的法律關係
二、本件特殊的建案承接交易
三、多項法律關係的含括方式
參考書目