通訊監察及隱私保護

通訊監察法制近年來有著不小的變動，除了大法官釋字外，也接連有著數次的修正及改革的倡議，部分值得喝采，但部分或有可以商榷的地方。這本論文集收錄了作者這幾年來學習及思索後的些許心得，其中包含釋字對於通訊隱私的判定、幾次修法的評釋以及對於現行法制的分析及建議。此外，書中亦收錄作者所關切的電腦犯罪及隱私法等當前議題。期盼本書所提出的研究成果，可以作為後續研究的基礎，以及實務運作上的參考。

李榮耕

現　職
臺北大學法律學系教授
學　歷
美國印地安納大學布魯明頓校區摩爾法學院法學博士
經　歷
東吳大學法律學系助理教授
冤獄平反協會常任理事

序　言


‧I Am Listening to You──釋字第631號解釋、令狀原則及修正後通訊保障及監察法

　壹、前　言／1
　貳、司法院大法官釋字第631號解釋及其討論／2
一、通訊隱私屬於憲法所保障的基本權利／2
二、檢察官得核發通訊監察書的規定違憲／4
　參、令狀審查機關的憲法要求／7
一、我國憲法的規定及相關解釋／8
二、美國的相關判決／9
三、比較及討論／12
　肆、我國現行及修正後通保法的規範／15
一、通訊的定義／15
二、通保法涵蓋了為犯罪偵查及國家安全目的之通訊監察／17
三、得實施通訊監察的案件／17
四、通訊監察的要件／18
五、通訊監察書的聲請人／20
六、核發通訊監察書的審查程序／21
七、令狀原則／22
八、監察期間及延長／23
九、最小侵害原則／23
十、不定點監聽（Roving Surveillance）／25
十一、緊急通訊監察（Communications Surveillance in Exigent Circumstances）／27
十二、證據排除法則／29
十三、建置機關？執行機關？／33
十四、監督機制／36
十五、小　結／40
　伍、結　論／43


‧Matrix駭客任務刑法第358條入侵電腦罪

　壹、前　言／45
　貳、刑法第358條的基本結構、要件及相關判決／47
一、本條的基本結構／47
二、本條的構成要件及相關實務判決／48
　參、美國聯邦電腦詐欺及濫用防制法（CFAA）的入侵電腦罪／54
一、CFAA的基本架構／54
二、電　腦／56
三、使用（access）／57
四、無（越）權／63
　肆、討論及建議／66
一、電腦的定義／66
二、刑法第358條無須限定入侵電腦的行為方式／68
　伍、結　論／74


‧個人資料外洩及個資外洩通知條款的立法芻議

　壹、前　言／77
　貳、憲法上的資訊隱私權／78
一、傳統概念下的隱私權／78
二、資訊隱私權／80
　參、數位時代裡的個人資料／84
一、個人資料的意涵／84
二、個人資料大量及詳盡地為第三人所取得、持有及使用／85
三、個人資料的數位化／90
　肆、個人資料外洩（Breach of Personal Data）／91
一、個人資料外洩的意涵／91
二、現　狀／92
三、個人資料外洩的種類／96
四、資訊外洩的原因／98
五、個人資料外洩所產生的衝擊／103
　伍、個資外洩通知（Personal Data Breach Notification）的必要性／104
一、他律機制的必要性／104
二、降低可能的損害／107
　陸、美國聯邦及州的資訊外洩通知條款／108
一、美國聯邦的個資外洩通知規定／108
二、美國州級的個資外洩通知條款／114
　柒、建議及討論／118
一、我國應有個人資料外洩通知的規範／118
二、適用範圍／119
三、個人資料的定義／122
四、通知的時間點／124
五、通知的對象／125
六、通知的期間要求／125
七、通知的方式／126
八、個人瞭解及查詢個資外洩的權利／127
九、違背通知義務的責任／127
　捌、結　論／128


‧你好，我不好──得一方同意的通訊監察及近年最高法院相關判決簡評

　壹、前　言／131
　貳、近年最高法院判決之立場／132
一、私人發動型／133
二、國家介入型／134
三、小　結／136
　參、隱私及得通訊一方同意之通訊監察／136
一、合理隱私期待理論（The Reasonable Expectation of Privacy Theory）／137
二、風險承擔理論（The Assumption of Risk Rule）／138
三、得一方同意之通訊監察的理論基礎／139
　肆、美國聯邦通訊監察法的相關規定／139
一、類　型／140
二、「同意」的意涵／142
三、舉證責任／142
　伍、最高法院近年相關判決評釋／143
一、同意監察的合法性／144
二、同意監察的規範基礎／145
三、同意的判斷基準及舉證責任／147
　陸、結　論／148


‧論偵查機關對通信紀錄的調取

　壹、前　言／149
　貳、隱私權的相關理論及判斷基準／150
一、隱私的合理期待（reasonable expectation of privacy）／150
二、風險承擔理論（第三人理論）／151
　參、電話通訊與隱私／153
一、通訊內容／153
二、通信紀錄及其他非內容性通訊資料／154
　肆、通信紀錄於我國法制上的地位／163
一、憲法及相關的大法官會議解釋／163
二、相關法律規範／165
　伍、討論及建議／169
一、通信紀錄受有憲法隱私權的保障／169
二、偵查機關調取通信紀錄應遵循的要件及程序／172
　陸、結　論／174


‧析論我國情報通訊監察法制──以美國法制為比較

　壹、前　言／177
　貳、犯罪偵查與國家安全工作之異同／178
　參、我國之情報通訊監察法制／180
一、國家情報工作法／181
二、通訊保障及監察法／182
　肆、美國情報通訊監察的初期發展及實務立場／188
一、早年的美國實務立場／189
二、United States v. United States District Court（Keith）案／190
　伍、美國聯邦外國情報監察法（FISA）及相關法案／198
一、情報通訊監察之對象及客體／199
二、有令狀的情報通訊監察／200
三、無令狀監察／208
四、最小侵害程序（minimization procedure）／211
五、事後通知及救濟程序／212
六、情報通訊監察所得資料之銷燬／213
七、國會監督／214
八、NSA計畫的無令狀情報通訊監察／215
九、外國情報通訊監察法修正法案（FAA）／218
　陸、討論及立（修）法之建議／221
一、偵查通訊監察及情報通訊監察應有其區分必要／221
二、情報通訊監察應採行令狀原則／223
三、程序及實質要件應更為明確具體／224
四、監察對象／226
五、最小侵害原則（the minimization requirement）／229
六、證據排除法則／229
七、經情報通訊監察所取得的資訊是否得作為證據之用？／231
八、事後通知（Post Notice）及救濟／233
九、保存及銷燬／233
十、應建立客觀中立之外部監督機制／235
　柒、結　論／235


‧特定明確原則與機動性通訊監察

　壹、前　言／237
　貳、令狀原則之意涵／239
一、司法院大法官會議第631號解釋／240
二、學理上的分析討論／241
三、令狀原則與相當理由／242
　參、特定明確原則（The Particularity Requirement）／242
一、規範目的及理論基礎／243
二、判斷標準及個案中之適用情形／245
三、小結及分析／252
　肆、特定明確原則與機動性通訊監察／254
一、通訊監察中特定明確原則之意涵／254
二、機動性通訊監察（Roving Surveillance）之概念／256
三、美國聯邦通訊監察法（The Wiretap Act, Tittle III）的規定／258
四、美國司法實務的立場／263
　伍、就機動性通訊監察之綜合評析／266
一、法制上應可採行機動性通訊監察／266
二、採行機動性通訊監察應有的程序規定及限制／274
　陸、結　論／277


‧通訊監察中之最小侵害原則

　壹、前　言／281
　貳、最小侵害原則於通訊監察中之重要性／282
一、最小侵害原則的概念／283
二、通訊監察與傳統搜索扣押之差異／284
三、最小侵害原則為執行通訊監察時的重要程序規範／287
　參、最小侵害原則於我國法規範上之地位／287
一、司法院釋字第631號解釋／288
二、通訊保障及監察法／289
　肆、美國聯邦通訊監察法之規定及實務立場／291
一、美國聯邦通訊監察法之規定／292
二、Scott v. United States案／294
三、判斷基準及審酌事項／298
四、執法機關所得採取的通訊監察方式／303
　伍、通保法相關規定之討論及建議／306
一、審查基準／306
二、最小侵害原則與證據排除／311
三、排除的範圍／314
四、其他相關條文的配合及適用／315
五、可採取的通訊監察方式／316
　陸、結　論／317


‧電磁紀錄的搜索及扣押

　壹、前　言／321
　貳、搜索扣押電磁紀錄之執行／323
一、傳統搜索扣押之程序／324
二、搜索扣押電磁紀錄的執行方式／325
三、電磁紀錄之搜索扣押多採二階段搜索模式的因素／327
四、兩者間之異同／329
　參、電磁紀錄的搜索扣押與其權利侵害／330
一、對於電腦設備及載體的長時間且大範圍的扣押／330
二、對電磁紀錄載體所進行的電腦鑑識／331
三、實質意義的搜索／332
　肆、電磁紀錄載體之搜索扣押／337
一、對於電磁紀錄載體及相關電腦設備的扣押／338
二、廣泛取得載體內資訊的問題／346
三、仍應容許偵查機關扣押載體／348
四、扣押物細目的付與／354
　伍、電腦鑑識程序的相關問題／356
一、電腦鑑識於現行實務上的操作／356
二、以鑑定行電腦鑑識無法妥適保障人民權益／357
三、電腦鑑識屬於實質意義的搜索／359
四、令狀程序及相當理由的審查／362
五、應取得資訊或檔案的記載／364
六、鑑識方式的記載（？）／368
七、執行時間的限制／375
　陸、電腦鑑識與「一目瞭然法則」（the Plain View Doctrine）／377
一、一目瞭然法則的概念／377
二、一目瞭然法則於電腦鑑識中之適用／378
　柒、結　論／386