專業人資，不做違法解僱

◎以淺顯的方式告訴讀者，我國的法制是如何檢視解僱究竟是否合法。
◎企業人資處理人員解僱時不可或缺的法律工具書。
◎人資必須重視自己的職能專業，為企業主與勞工提供合法而適當的處置建議。

★「解僱」不是雇主說了算，切記必須遵守勞動法規

在臺灣，解僱受限於法律，並不是雇主愛怎麼做就可以怎麼做，一旦沒有處理好解僱的問題，隨之而來的就是勞工向主管機關申訴檢舉、無止盡的勞動檢查，雙方還得進行勞資爭議調解甚至打官司，即便撇開法律方面的問題，光是在心態上就很少有人會願意站出來當黑臉去承受被解僱的勞工的情緒，但偏偏這就是作為人資工作者不得不去面對的工作任務。

★「解僱」是麻煩而且高難度的事，會處理這個問題才能被稱之為專業

如何在合法、圓滿的狀態下解決「解僱」產生的諸多問題，需要人資與法務的法律知識、公司的制度設計，還有溝通協商技巧等等的互相配合，絕對不是耍耍嘴皮子就能處理的事情。
沒有人會喜歡告訴勞工「你被解僱了」，但這卻是人資工作者的工作項目之一。既然解僱會對勞工的生活產生很大的影響，又在許多時候是無可避免的，那麼做為人資工作者就應該認真面對它，把它做好。對於每個解僱案件審慎評估，嚴格把關，確保解僱的合法。

★檢視解僱是否合法三大步驟

1. 是否符合法定解僱事由：解僱事由必須完全遵循法律規定，不能自行創設解僱事由！
2. 是否符合解僱最後手段原則：解僱是最後手段，雇主必須採取各種手段來避免解僱！
3. 有無法定禁止／限制解僱事由：法律規定的特別狀況下絕對不能解僱勞工！
不符合以上三步驟的任何一個，解僱都會違法無效！

本書以淺顯的方式幫助讀者檢視解僱的合法性，讓人資工作者在資方與勞方之間取得法律的平衡點，企業老闆與勞工朋友亦須加以研讀，增進雙方和諧。

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曾翔

海法律事務所主持律師，非典型法律人，畢業於中正大學勞工關係系、政治大學勞工研究所，專長為勞動法令遵循，勞資爭議處理，職業災害處理，金融商品消費爭議，保險理賠爭議等。
學生時代起參與工會活動、從事勞動議題倡議，但畢業後第一份工作卻跑去外商銀行當人資，專門負責勞動法遵循、員工懲戒、工會等等，後來又轉為銀行的業務儲備幹部跑外勤。工作幾年之後自己想不開辭職跑去考律師，目前在中南部自行開業兼任公職補習班講師，四處開設勞動法的課程與講座進行勞動權益宣導。因為發現一般人根本看不懂正統法律人寫的天書，所以致力於將勞動法的觀念簡化為一般人也能夠理解的白話文，減少實務中各種不必要的糾紛。

【作者序】
究竟是否要為人資工作者寫一本專門討論「解僱」的書籍，其實在我心中掙扎過很長的一段時間，畢竟「解僱」這個主題實在是非常的敏感，總是會擔心有人把我貼上「萬惡的資方打手」之類的標籤。
但從念碩士班時開始投入協助處理勞資爭議，到出社會第一份工作擔任人資，再到今天成為律師獨立執業，一路過來發現許多勞資爭議的發生確實是因為雇主和人資工作者不諳法律所致。筆者轉念一想， 與其擔心以解僱為主題寫書會被人抨擊而一味地避諱，讓資方在錯誤的認知下不斷地做出違法解僱，還不如教導他們正確地認識解僱這件事，以合法的方式來處理解僱問題。因此筆者才下定決心動筆，而有這本書的誕生。
筆者得要鄭重強調，這本書的目的不是教導人資工作者怎麼解僱勞工，請千萬不要以為讀完這本書可以學到許多解僱勞工的招式，如果讀者是抱持著這種想法而打開這本書，那麼這本書真的不適合您，可以把書放回架上了。
這本書從頭到尾都是希望人資「不要隨便解僱勞工」，這也是臺灣的法制架構所想要達成的目的。
依循著這個精神，本書將盡可能地以淺顯的方式告訴讀者我國的法制是如何檢視解僱究竟是合法或是違法的，筆者將會嘗試建構一個可操作的具體架構給不具法律背景知識的人資工作者，讓人資工作者在遭遇解僱問題時能夠有個方向來加以思考和檢驗。
也因為筆者是先作為一個人資（儘管時間很短）後來才自學考上律師的，所以書中的內容不只是談法律的規定，也會談到一些在企業內進行管理需要注意的地方。
筆者不敢說讀完這本書就能保證解僱百分之百不會違法，畢竟一個個案中要考量到的問題真的非常地多，不是單單靠一本書就能完全處理完的。但筆者相信，只要能抱持著「不要隨便解僱勞工」的基本意識，並照著本書提供的架構來思考檢驗個案，絕對能夠大幅降低違法解僱的風險。
雖然這本書的目標讀者設定為人資工作者，但一般的勞工朋友也可以透過本書提供的架構來評估自己遭遇到的狀況。
最後，希望這本書的內容可以帶給讀者一些新的思維，如果能夠因為這本書而減少幾個違法解僱的案件，那筆者的目的就達成了！

作者序

第一章　面對解僱議題的心態
1. 人資，請正視自己的專業與價值　
2. 解僱是一門專業　
3. 雖然很痛苦，但有些人就是得要離開　
4. 「不為解僱而解僱」是合法解僱的第一步
　
第二章　解僱法制概要
1. 「解僱」是甚麼？　
2. 臺灣的解僱制度　
3. 解僱如果不合法，會發生甚麼事情？　
4. 注意勞動事件法的特別規定――勞工可以在打官司時暫時回復工作
　
第三章　解僱是否合法的審查架構
1. 用三個步驟來檢視解僱是否合法　
2. 檢驗三步驟之前，先拿出勞動契約和工作規則　
3. 一切都是證據的問題　

第四章　正確適用解僱事由
1. 絕對不要以自己的主觀方式解釋法條　
2. 解僱事由必須明確告知勞工，絕對不可事後變更或擴張！　
3. 可不可以把一大堆解僱事由都列上去？　
4. 如果不想對勞工未來求職產生影響，可以在離職證明上改用其他解僱事由嗎？　
5. 雇主一開始要資遣我，但在預告期間時用勞基法12條懲戒解僱，解僱是不是就會違法？
　
第五章　裁員解僱事由逐款解析
1. 「歇業」　
2. 「轉讓」　
3. 「虧損」　
4. 「業務緊縮」　
5. 不可抗力暫停工作在一個月以上　
6. 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時　
7. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時
　
第六章　懲戒解僱事由逐款經析
1. 違反勞動契約或工作規則，情節重大者　
2. 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者
3. 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者　
4. 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者
5. 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者　
6. 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者
　
第七章　解僱最後手段性原則
1. 什麼是「解僱最後手段性原則」？　
2. 檢視是否符合「解僱最後手段性原則」的基本觀念　
3. 雇主該做哪些事才能符合「解僱最後手段性原則」？　
4. 請務必遵循勞動契約與工作規則　
5. 迴避解僱型調職　
6. 無薪假法律問題　
7. 日常溝通的紀錄是重要的關鍵
　
第八章　限制、禁止解僱事由
1. 懲戒解僱的「除斥期間限制」　
2.「分娩前後停止工作期間」與「職業災害醫療期間」不得解僱
3. 勞資爭議調解、仲裁、裁決期間禁止解僱　
4. 大量解僱協商期間禁止解僱　
5. 申訴、檢舉報復禁止　
6. 歧視性解僱禁止　
7. 基於勞工參與工會而解僱
　
第九章　關於解僱的其他法律問題
1. 資遣相關技術性問題　
2. 大量解僱勞工保護法的規定　
3. 試用期的法律問題　
4. 合意終止勞動契約
　
第十章　結語──專業人，不做違法解僱

附錄　解僱合法性檢核表

◎解僱法制概要

談完心態方面的問題，接著就要開始說明「解僱」這個法律問題。
本書要帶給讀者的主題是「如何避免違法解僱的審查架構」，但在正式進入主題之前，筆者還是得先為讀者建立一些關於「解僱」這件事情的基礎法律知識。

1. 「解僱」是甚麼？
一個勞工受到雇主聘僱，在雇主的指揮監督之下進行工作、換取工資，這樣的法律關係稱之為「僱傭關係」，簽訂的契約則稱為「勞動契約」。
這種「勞動契約」原則上是一種「不定期契約」。意思是，勞工和雇主雙方只要簽訂了「勞動契約」，除非發生「契約終止」的事由，要不然這個「勞動契約」就會無限期地繼續維持下去。
勞動契約的「終止」有很多種不同的狀況，包括雇主「解僱」勞工、勞工「離職」、「勞工死亡」、勞工「退休」、「勞資雙方合意終止勞動契約」等等，而我們最關心的當然是由雇主發動的「解僱」了。
「解僱」是一種由雇主發動，向勞工表達要終止勞動契約的法律行為。在法律上，「解僱」是一種「形成權」，意思是，雇主只要將表達終止契約的意思告知勞工，那麼就會產生契約終止的法律效力。
這代表兩個重要的觀念。首先，「解僱」一定要告知勞工才會發生效力，沒有做告知這個動作就不會發生終止契約的效果1。
其次，「解僱」是一個雇主的「單方行為」，不需要勞工同意就會發生效力！
很多人常有一種誤解，以為雇主解僱勞工時，勞工只要在公司內部的解僱相關文件上簽名或是拿了資遣費就代表「同意被解僱」。這個觀念是錯的，因為「解僱」這件事只需要雇主告知勞工就會生效，從頭到尾不需要勞工同意，既然沒有勞工同意與否的問題，即便勞工簽名或是領取資遣費也不能代表什麼；反過來說，即便勞工不接受解僱、不簽署解僱的相關文件，也不會導致雇主做的解僱無效，只要雇主告知了勞工那麼還是會發生效力。
不過呢，雖然「解僱」這件事情只要雇主單方面告知勞工就能產生終止勞動契約的效果，但是我國法律基於保障勞工工作權、維護就業市場穩定的立場而對解僱採取嚴格限制。如果雇主進行解僱時違反了法律的規定，將被法院宣告解僱無效，如此一來，原本被終止的勞動契約就會自動回復，勞工和雇主之間的關係將會繼續，因此解僱絕對不是雇主單方面說了算的事情。

2. 臺灣的解僱制度
世界各國對於「解僱」這件事情有著不同的立法模式，例如美國是採取「任意僱用制」（at-will employment）的國家，雇主可以隨時、不附理由地解僱勞工；又或者是一些國家採取的「解僱濫用禁止模式」，除非雇主的解僱行為涉及例如就業歧視之類的問題，否則在解僱勞工時原則上也不太受到法律限制。
但在臺灣，我們採取的是「法定事由」的立法模式，也就是解僱的事由需要完全依照法律規定，雇主不能自行創造法律所沒有的解僱事由。如果沒有法律所規定的解僱事由，解僱就會直接無效。
臺灣的法定解僱事由規定在勞基法臺灣的「法定解僱事由」主要規定在勞動基準法的第11條和第12條第1項。勞動基準法的第11條稱為「裁員解僱」，即一般俗稱的「資遣」，而勞動基準法第12條第1項則稱之為「懲戒解僱」，一般則俗稱為「開除」。
勞基法第11條所規定的「裁員解僱」和第12條第1項的「懲戒解僱」都是雇主解僱勞工，但兩者不同之處在於「解僱勞工的責任歸屬於誰？」，也就是「誰要為解僱勞工的原因負責？」這將會影響到雇主有沒有向勞工「預告」及「支付資遣費」的義務。
勞基法第11條所列出的各種事由原則上都是因為雇主經營管理上的問題而導致需要解僱勞工（第5款比較特殊，之後再說明），所以雇主理當要為解僱勞工負責。
因此，當雇主依據勞基法第11條解僱勞工的時候應該要提前向勞工進行預告讓勞工預先準備，並且支付資遣費來彌補勞工；也因為被解僱的責任不在勞工這方，所以對勞工而言屬於「非自願性離職」，勞工還可以另行向政府申請就業保險法中的失業給付。
相對地，勞動基準法第12條第1項的各款事由都是因為勞工本身有「紀律、行為」方面的問題，也就是勞工做錯事。因為勞工自己做錯事而被解僱，責任當然就是勞工自己要負擔。所以雇主依據勞動基準法第12條第1項各款解僱勞工時可以不需要進行預告便立即解僱勞工，也不需要支付資遣費；也因為勞工被解僱是咎由自取，就不能算是「非自願性離職」，故無法向政府請領失業給付。