數字守門人:歐盟《數字市場法》評析(簡體書)
商品資訊
ISBN13:9787519774899
出版社:中國法律圖書公司(法律出版社)
作者:丁道勤; 夏傑
出版日:2023/05/01
裝訂/頁數:平裝/268頁
規格:24cm*17cm (高/寬)
版次:一版
商品簡介
本書圍繞歐盟《數字市場法》(Digital Markets Act,DMA)提出的新理念義務、新制度,不僅從立法背景和目的、制度設計、理論基礎、相關執法和司法實踐以及對產業的影響等角度,對DMA重點條款進行了評述,還從比較法的視角,將DMA條款與其他國家類似制度進行了對比,後結合我國立法、執法、司法實踐,立足於國內產業狀況,分析總結了DMA對國內的啟示。
作者簡介
丁道勤
北京航空航天大學工業和信息化法治戰略與管理重點實驗室(工信部重點實驗室)研究員,北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院科技治理中心研究員,中國政法大學法學博士後。主要從事數據保護、網絡競爭、網絡信息安全等領域的法律政策研究工作。曾在《法律科學》《法學》《中國軟科學》《知識產權》《財經法學》等專業期刊上發表學術論文幾十篇,並有多篇文章被《中國社會科學文摘》及中國人民大學學報刊復印資料《民商法學》和《經濟法學》等權威期刊全文轉載。
夏杰
中國社會科學院大學互聯網法治研究中心特聘研究員,主要研究領域為競爭法、個人信息保護與數據合規等,在《中國知識產權》《中國市場監管研究》《中國市場監管報》等報刊上發表多篇專業文章。
目次
章 監管創新與重度監管之間的平衡——歐盟《數字市場法》述評
一、問題導向
(一)“守門人”不公平競爭行為缺乏規範
(二)數字經濟極大地衝擊了傳統反壟斷法框架
(三)數字單一市場“碎片化”問題
(四)歐盟數字經濟競爭力不強,意圖爭奪全球數字規則主導權
(五)幫助歐洲公司在數字經濟競爭中蓬勃發展
二、首創“守門人”監管制度
三、過度監管的憂慮
四、結語
第二章 “守門人”的範圍與平臺類型化
一、“守門人”範圍的概述
(一)界定“守門人”的標準
(二)指定“守門人”的程序
(三)“守門人”地位的動態審查
二、“守門人”標準的理論基礎
(一)核心平臺服務是認定“守門人”平臺的起點
(二)定量標準是認定“守門人”的主要路徑
(三)指定“守門人”的事前規制是恢復內部市場有效運作的路徑
三、美國、中國針對平臺的分級分類舉措
(一)《美國創新與選擇在線法案(草案)》
(二)中國《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》
四、對國內的啟示
第三章 “守門人”平臺惠待遇條款立法評析
一、條文介紹
二、條文解讀
(一)惠待遇條款的發展沿革
(二)草案到正式文本的內容變化及規定要點分析
(三)歐盟規制立場審視
三、美國、日本相關規定
(一)美國
(二)日本
四、條文規定後的潛在影響
(一)企業涉MFN行為將更易被認定和查處
(二)在一定程度上阻止了優勢企業共謀和排他行為
(三)可能產生一定的“負外部性”
五、對國內的啟示
(一)存在對MFN行為進行規制的現實必要
(二)條款引入的可行性分析
第四章 “守門人”內平臺限制數據融合義務評析
一、條文介紹
二、本條款的來源和立法理由
(一)制度來源
(二)立法理由
三、潛在影響
(一)禁止平臺內數據融合,可能對產業造成較大障礙
(二)數據融合和帳號登錄等條款的規定,可能會影響到消費者福利
(三)數據融合的用戶明示同意要求,可能導致競爭法和數據保護法之間的利益衝突
四、中國、美國相關規定
(一)中國
(二)美國
五、對國內的啟示
(一)從反競爭角度出發對平臺的限制數據融合義務,在全球範圍內並未形成共識,後續如何發展需要繼續觀察
(二)平臺的限制數據融合義務以滿足告知同意為主,並沒有完全禁止“守門人”平臺對數據融合的使用
(三)中國法對於平臺限制數據融合制度的借鑒,應該考慮到本國的產業結構和數字經濟發展現狀
第五章 “守門人”平臺功能互聯互通義務評析
一、《數字市場法》第5(5)條、第5(6)條條文的理解
(一)第5(5)條
(二)第5(6)條
二、《數字市場法》第5(5)條、第5(6)條的理論基礎與影響
(一)理論基礎
(二)對數字產業合規的影響
(三)條款的不足與缺陷
三、《數字市場法》第5(5)條、第5(6)條的比較法分析
(一)與第5(5)條相關的比較
(二)與第5(6)條相關的比較
四、對國內的啟示
(一)結構主義的規制路徑的回歸
(二)數字平臺作為反壟斷法主體認定標準的變化
(三)事後監管到事前監管的轉變
第六章 “守門人”平臺的數據兼容和開放義務
一、“守門人”平臺義務體系中的數據義務
二、數據兼容和互操作義務
三、數據提供義務
四、不得通過數據進行自我優待
(一)效果類型化:積極型自我優待和消極型自我優待
(二)手段類型化:流量、數據、規則自我優待
五、對國內的啟示
(一)數字基礎設施的主體範圍限定
(二)行為與效果的雙重規制
(三)平臺規則的透明度規制
(四)多元規制路徑的體系化
第七章 “守門人”平臺數據可攜帶條款評析
一、DMA數據可攜帶制度介紹
(一)DMA數據可攜帶條款
(二)相關法案對比
二、數據可攜帶制度對競爭的影響
(一)數據可攜帶的理論和實踐
(二)數據可攜帶對產業的影響
(三)數據可攜帶制度的局限
三、中國、美國相關規定
四、對國內的啟示
第八章 “守門人”平臺FRAND接入義務評析
一、條文介紹
(一)立法淵源
(二)立法原意
(三)重要創新
二、潛在影響
(一)DMA第6(11)條
(二)DMA第6(12)條
三、潛在問題
四、數據相關的風險與挑戰
五、對國內的啟示
(一)DMA第6(11)條
(二)DMA第6(12)條
第九章 “守門人”平臺互操作性義務評析
一、《數字市場法》第7條的立法淵源與功能定位
二、《數字市場法》第7條的立法理由與條款解讀
(一)立法理由
(二)條款解讀
三、關於拒絕互操作性外部治理路徑的域外經驗
四、對國內的啟示
第十章 市場調查工具的狹義適用與監管啟示
一、“守門人”的認定與系統性違規
(一)認定“守門人”的要件與爭議
(二)系統性違規與補充措施的批判
二、市場調查在DMA中的狹義適用與制度競合
(一)DMA選擇適用狹義的市場調查
(二)DMA與歐盟競爭法的競合
三、對國內的啟示
(一)“守門人”的認定標準需要依據具體的市場發展階段
(二)通過市場調查工具確立新的事前監管程序需遵守審慎原則
(三)應及時調試市場結構性風險的監管手段
第十一章 數字市場法的實施機制評析
一、《數字市場法》執法機制概覽
(一)確立四類行政罰款
(二)賦予歐盟委員會執法權
(三)要求“守門人”自建合規職能部門
(四)“守門人”可提供不違法承諾
(五)允許提起消費者代表訴訟
(六)提供吹哨人保護
(七)要求企業提供算法等資料
二、《數字市場法》面臨執法有效性質疑
(一)歐盟競爭執法體系不再堅持歐盟集中執法
(二)《數字市場法》與歐盟現有競爭法體系有承繼
(三)《數字市場法》單一執法權與競爭法改革方向不一致
三、授權歐盟委員會獨家執法的具體考量
(一)《數字市場法》制裁手段嚴苛,執法質量大於案件數量
(二)按全球營業額收繳罰款,裁決權不宜分散
(三)“守門人”業務必然跨境,歐盟委員會可直接執法
四、結論
附件一《數字市場法》全文翻譯
附件二《數字市場法》解釋性備忘錄
一、提案背景
二、法律依據、輔助性及合比例性
三、利益相關方咨詢及影響評估的結果
四、預算影響
五、其他事項
附件三《數字市場法》影響評估報告摘要
後 記
書摘/試閱
序 一
轉眼到了二十一世紀第三個十年,數字經濟在全球蔚然成風,數字經濟監管、數字競爭治理也勢不可擋地成為當下全球性話題,更是個熱點的話題。今天數字經濟的源流,是過去三十余年基礎科學、應用研究特別是互聯網經濟的發展演進:通信技術、電子計算機的發展,催生了互聯網平臺經濟;PC互聯網到移動互聯網的變化,使得平臺經濟形成了生態系統;隨著大數據、云計算、人工智能、元宇宙、ChatGPT等技術和商業概念的興起,數字經濟的產業脈絡才開始逐漸清晰。隨著數字經濟在全球範圍內迅猛崛起,各經濟體爭相采取各式監管措施、完善治理體系,力爭在新發展浪潮中搶占先機、拔得頭籌。學術界從未也不曾錯過社會發展中的任何前瞻性研究,對當下炙手可熱的數字競爭監管問題更是當然不會放過。眼下數字經濟競爭監管方面的著述日漸增多、內容頗豐,各有千秋,同時不免讓人感覺意猶未盡,留白太多。
當我們邁向“數字經濟”時代,對數字經濟競爭監管這一課題進行創新探索和深刻研究時,不可回避的問題是,數字經濟是什麼、將會產生什麼影響?數字經濟是近些年隨著現代計算機和通信技術迅猛發展而逐漸形成的概念和現象,也是數字技術逐漸向社會經濟系統逐漸滲透的過程,其內在邏輯是種廣泛連接的社會經濟生態系統,以創造出能更好發揮數字生產力的新生產關係:數字化對傳統工業經濟的滲透孕育著數字經濟,推動著人類社會由工業經濟向數字經濟轉型;與此同時,經濟發展的數字化不僅體現新的生產力,也推動了生產線的變革和新的生產關係出現。近年來,數字經濟和社會生活的巨大變革逐步證實了數字時代的到來並不是工業革命的簡單延續,它帶來了前所未有的“創造性破壞的力量”,將人類社會帶入了一個嶄新的時代。
一方面,數字經濟產生的“創造性破壞的力量”改變了社會結構。數字經濟是數字技術與人類社會全面融合的產物,是人類經濟社會系統發展的新階段,對未來社會建設具有舉足輕重的作用。數字技術創造了一個全新的網絡社會,不但將傳統人類社會生活映射到網絡上,而且創造了更多的生活、交互方式。在這樣一個龐大、無邊界的網絡世界中,社會權利無法再按照傳統的土地、廠房、機器、資金所有權而劃分和認定,更不能簡單地將數據作為其中一個生產要素去確權,而需要站在數字經濟的立場去定義和劃分權利並分配相應的利益。
另一方面,數字經濟產生的“創造性破壞的力量”對社會中的人也產生了諸多影響。數字技術帶來的高效率在解放大量勞動力的同時也創造了新的就業形態和崗位,但平臺高集中度、高效率與勞動人口整體素質水平的結構性不平衡,可能引發社會矛盾,需要制度響應。同樣,高科技給個人生活帶來極大便利的同時,也侵蝕著個人的隱私空間,所有人在技術面前都是透明的,便利與個人空間的平衡也需要制度響應。社會經濟發展重心從農業、工業轉向數字為核心的第三產業,必然要對工業時代以來的市場結構、施政策略、法律技術等進行相應的調整,以響應數字經濟時代的挑戰和訴求。
任何一種經濟形態都需要有科學的監管框架,社會的治理和政府的職能需要與數字經濟發展相適應,有效的市場需要有為的政府來規範。互聯網平臺經濟是數字經濟的基礎,也是當下及未來進一步發展的載體。為此,應正視數字經濟和平臺經濟之間的關係,樹立“發展平臺經濟就是發展數字經濟”理念。如果拋開互聯網平臺經濟談數字經濟的建設和發展,就不利於完善數字經濟的社會和制度環境。放眼全球,歐美等經濟體已從不同層面構建數字經濟治理體系,建立健全能夠契合數字經濟發展規律的制度體系和實施機制,以促進數字經濟的健康發展。但鑒於數字經濟的特殊性,各經濟體往往都會根據自身數字經濟發展水平來制定和實施相應的治理方案。具體來說,歐盟積極推進的數字監管制度和執法實踐,並不完全是出於傳統競爭法理論去考慮和探討,美國新布蘭代斯學派也是如此。這是因為,數字經濟時代,平臺成為重要的組織形式,而單單依靠傳統的民商事法律制度難以解決平臺和各權利主體之間的矛盾,是否需要類似“守門人”的制度進行響應,值得深入研究和慎重思考。
本書詳細梳理並評價了歐盟的數字監管探索,特別強調要尋求“監管創新”與“重度監管”之間的平衡點。我認為,這個平衡點就是盡量明確法律保護的具體物件。盡管我國2022年修訂的《反壟斷法》對數字經濟、平臺領域的監管響應為直接,但應當清楚地看到,多數情況下平臺任性的權力來源不總是《反壟斷法》講的市場支配地位,除了依靠《反壟斷法》保護競爭之外,還應當依靠《反不正當競爭法》保護競爭對手和消費者的合法利益,依靠《電子商務法》保護平臺內經營者的利益,更應該依靠《消費者權益保護法》去切實保護每一個消費者的具體的合法權益。只有通過系統性的法律保護不同層次的法益,才能避免失衡、失當、失序、失責、失靈的監管。歐盟的“Competition Law”不等於中國的反壟斷法,如果只是簡單地將歐盟數字監管制度生搬硬套到我們的反壟斷法之中,將會是反壟斷法的不能承受之重,更是我國數字經濟高質量發展的不能承受之重。
2022年12月召開的中央經濟工作會議再次強調,“要大力發展數字經濟,提升常態化監管水平,支持平臺企業在引領發展、創造就業、國際競爭中大顯身手。”我國數字經濟發展雖取得不凡的成績,但其治理仍處於探索階段,根據以往經濟治理的經驗看,將不可避免地呈現出“多法共治、多部門共管”的體制特點,反壟斷、反不正當競爭、價格、電商、消費者保護、廣告、信息、安全等規則,都具有適用於數字經濟的空間,並且監管執法的邊界還不夠清晰。促進發展的政策需要通過建立並落實法治保障,更好打通各個關節的堵點,避免短期性的政策頻繁調整影響市場的長期信心,進而反過來制約投資。在發展數字經濟的過程中,要更好地厘清政府和市場的關係。數字經濟可以分為基礎設施和市場應用兩個層面,政府和國有企業應將重點放在信息高速公路等投資需求大、回報周期長、市場投資意願不足等基礎設施方面,將開發、應用、推廣的空間更多地留給市場主體。關於落實優化營商環境、打造宜商環境的法治要求,應尊重平臺企業在平臺、數據等方面的私有財產權,更多推動政府公共數據的公開和共享;與此同時,應當做好數字經濟領域不同監管部門之間的監管執法協調,厘清不同監管部門的監管權限,避免反復“拉抽屜”式的多頭監管執法影響市場的發展預期。
“它山之石,可以攻玉。”希望本書的出版,不僅能夠更好地豐富我國數字經濟治理中的域外經驗、獲得更多更好的治理啟示,而且能夠在學術界和實務界引起更多高質量的數字經濟治理相關的研討和成果。
黃 勇
2022年11月10日
序 二
現在已經很難描述數字平臺給世界經濟、政治和社會帶來的深遠影響。以經濟為例,這些平臺通過其提供的數字產品和服務改變了傳統的生產生活方式,不僅催生出數字經濟這一獨立的經濟形態,成為後疫情時代帶動經濟發展的關鍵動能,還轉化為推動實體產業變革的驅動力,對傳統工業和農業經濟進行數字化改造。在此背景下,數據、信息和技術等要素加快向數字平臺聚攏,全球範圍內出現了一些大型數字平臺。由於大型數字平臺商業模式的複雜程度高,影響範圍廣,如何規範化、科學化、精細化地規制這些平臺成為全球性的前沿課題。
為了應對大型數字平臺帶來的挑戰,各國紛紛出臺數字經濟相關立法,從網絡安全、數據安全、隱私保護、競爭等維度規制平臺。如何平衡發展和安全之間的關係,明確大型數字平臺的權利、義務和責任,保護使用平臺的經營者和用戶的利益,成為立法亟待解決的現實問題。
歐盟《數字市場法》(Digital Markets Act,DMA)即為從競爭視角規制大型數字平臺的專項立法,在傳統反壟斷制度的基礎上作出了重大創新,具有一定的標志性作用。在理念上,DMA突破了傳統反壟斷事後規制的範式,采取了事前規制思路,而且轉變了傳統反壟斷法“反壟斷行為,不反‘大’公司”觀念,創設“守門人”指定制度,專門規制大型數字平臺這類特殊主體。在結構上,DMA構建了“守門人”的指定、違法行為、執法程序、法律責任四層架構,實體和程序性條款相互融合,具體制度間銜接緊密,為後續制定細化規則、通過實施法案預留了接口。在具體內容上,DMA從數字市場的可競爭性和公平性這兩個新的維度切入,結合大型數字平臺的特徵和競爭優勢,以及執法和司法實踐經驗,面向不同場景,規定了平臺應履行的義務,涉及數據、互操作、自我優待、訪問接口、廣告價格透明度等多個方面,同時為平臺提出抗辯保留了空間。在法律責任方面,DMA設置了有梯度且極具震懾力的責任條款,對於單次違規等情形,“守門人”面臨高達上一財政年度全球總營業額10%的罰款,而對於更為嚴重的系統性違規,“守門人”面臨高達上一個財年全球總營業額20%的罰款。
我本人很早就參與網絡領域相關法律法規的研究和立法工作,對數據、個人信息保護等議題尤為關注。我主張將數據財產化,構建數據新型財產權,嘗試從數據底層權利配置的角度,在個人和企業之間分配好數據權利,以響應更高層面的市場競爭、公共秩序和消費者利益保護等問題。DMA作為歐盟的數字競爭立法,在沒有觸及數據權利配置問題的情況下,通過劃清平臺行為的邊界,也是一種促進競爭、平衡個人和企業數據權益、維護其他經營者和用戶權益的新探索。預計DMA將成為域內外立法者、監管部門、學者以及行業研究人員研究探討數字競爭規則的鮮活素材。
本書作者們來自學界和行業,具有多元背景和國際視野,能夠從學術和產業視角分享對前沿規則的觀察和認知,豐富現有研究成果。本書作者們圍繞DMA提出的新理念義務、新制度,不僅從立法背景和目的、制度設計、理論基礎、相關執法和司法實踐以及對產業的影響等角度,對DMA重點條款進行了評述,還從比較法的視角,將DMA條款與其他國家類似制度進行了對比,後結合我國立法、執法、司法實踐,立足於國內產業狀況,分析總結了DMA對國內的啟示。我衷心期待國內有更多的研究人員能投入到全球數字規則前沿研究中,為國內數字經濟立法和監管貢獻智能和力量,也非常期待我國數字經濟領域加快形成公平合理的規則制度體系,以規則制度創新,促進數字市場公平競爭和創新高質量發展,使利益相關方都受益。
是為序。
龍衛球
2022年12月
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