在夾縫中抵抗：從依法治國與司法抗爭的比較經驗看香港

當國家權力透過法律、法庭和法治的語言不斷膨脹，猶如霍布斯所描述的「利維坦」時；
作為微小個體的我們，有什麼樣的空間和資源去抵抗威權的野心？

羅永生（嶺南大學文化研究系退休副教授）
阿古智子（現代中國研究學者，東京大學大學院綜合文化研究科教授）
專文推薦

李雪莉（《報導者》營運長＆總主筆）
何明修（臺灣大學社會系教授）
倉田徹（立教大學法學部教授）
陳玉潔（中央研究院法律學研究所助研究員）
張潔平（媒體人）
許菁芳（多倫多大學政治學博士、暨南大學公共行政系助理教授）
許仁碩（北海道大學媒體與傳播研究院助理教授）
黃丞儀（中央研究院法律學研究所研究員）

共同推薦
（按姓氏筆畫排序）

//黎恩灝的這部新著最為值得細續的，就是作者更為深入地為我們提供了一個歷史梳理和理論解釋，去解答為何香港原有的法治為何會如此脆弱，令致威權法治可以長驅直進的問題。更進一步的，雖然面對香港法治四面楚歌的困境，作者也不忘為讀者開拓縱深的歷史和環球視野，參照外地種種「司法抗爭」的經驗，為法治敗壞和理想失落的情勢下，提供坐困愁城之外的思考出路和精神鼓舞。//
──羅永生（嶺南大學文化研究系退休副教授）

//李柱銘、梁家傑、戴耀廷——香港過去幾十年的民主運動是由多位香港法律專家所領導的。現在，在《港區國安法》體制下，民主派已不能在街頭或議會中開展活動，而被監禁者可以「自由」發言的法庭則成為了最後的抗爭舞臺。本書透過與大量外國案例的比較，仔細探討繼承中英文化的香港司法的獨特性，並探討司法抗爭的可能性，成為了一本絕望中的希望之書。//
──倉田　徹（立教大學法學部教授）

＝制度匱乏不等於價值滅絕＝

過往的香港享有國際社會公認的司法獨立和法治，也是「香港故事」中香港成功的基石與港人自豪的來源。對外資來說，優秀公平的商法及民法、廉潔的法官、高效的司法機構等，已提供足夠誘因來此通商；對港人來說，依法治國、司法獨立的概念深植人心，彷彿擁有法律和法律制度，便足以保障人權與自由。然而，香港真的是個法治（rule of law）社會嗎？
其實，香港法治之建立，可說是英殖時期的政治手段：香港的法律制度移植自普通法與便於管制的殖民地法例，雖有司法獨立之外衣，卻不曾擁有真正的民主問責，對政權始終缺乏有效制衡，也為日後威權主義式的法治制度和文化鋪路。主權移交後，威權色彩更為鮮明，司法逐漸與政權融合，甚而為其所用，成為權力意志的延伸，種種狀況在二〇二〇年六月《港區國安法》通過後益發嚴峻，「四十七人案」、「《蘋果日報》搜查案」、「黎智英案」等國安大案即為例證。
本書作者黎恩灝從法律的根本概念入手，討論何為法治的真實意涵，以及威權體制如何利用「法治」、「依法治國」等概念遂行對於社會的全面控制。同時也透過南非、美國、巴勒斯坦和臺灣等國的經驗，比較各國的行動者與法律人，如何以法庭為戰場與威權體制進行司法抗爭，及其產生的得與失，希望能為仍在夾縫中頑抗的人們，開啟新的思考空間與行動可能。

前言

現代人的生活離不開法律。我們的出生、家庭身分、強制教育、婚姻關係、健康、以至死亡和分配遺產，均離不開法律的規範；而法律之所以具有強制性，是由於當代法律源自國家政府──能夠正當行使武力的單位──的公權力。

人類被法律宰制，最顯著的例子當然是過去幾年新型冠狀病毒肆虐全球的種種法規。與其說新冠肺炎帶來的公共衛生問題限制了人類的各種日常活動，倒不如說是各國政府的新法律甚至緊急規例控制了國民的公共生活和私人生活。各國政府判斷新冠肺炎是公共衛生的緊急狀況和非常態，繼而強制佩戴口罩、限制社交聚會人數、控制、批淮進口治療新冠肺炎的疫苗和藥物、禁止若干場所開放、甚至將發布被視為「假新聞」的新冠肺炎資訊及評論政府防疫措施的網上意見視為犯罪等等。誠然，這些非常手段可能有相當的醫學專業基礎；但它們同時反映出，當政府以緊急狀態創訂、實施法規時，國民生活被公權力控制的程度可以有多麼廣闊高深。

從政治學的基本概念出發，國家之所以有如此大的公權力，是建基於國家和人民之間的社會契約。在民主國家，政府由人民授權，負起治理、保護國家的責任；國民通過定期、公平和自由的選舉產生政府之餘，亦建立不同的體制制衡政府權力，包括獨立的司法、民選議會、在野黨、傳媒、公民社會，以至於這些體制所鞏固的核心價值等等，皆為政府提供制約。換言之，民主國家透過分散公權力，或者說是去中心化權力（decentralization of power），讓不同權力相互制衡，作為維持社會契約的方法，確保政權可以和平輪替，維持良好管治。

對於非民主國家，例如專制國家，由於它們缺乏定期、公平和自由的普及選舉授權，執政者──無論是個體的獨裁者或執政集團──容易長期處於權力不穩的平安和焦慮，故其治理方向是不斷集中權力（centralization of power），控制國家和國民生活的不同層面，以維持執政者的權力。誠然，威權政體亦需要提供有質量的政策作資源分配，強化政權的管治正當性和認受性，但它們的根本信念，是要透過一切方法保住權力；一旦失去權力的話，隨時都可能成為權力鬥爭的犧牲品。

無論是民主或專制國家，它們都樂於倚仗法律來進行各種各樣的治理。一來依法行事，是宰制者維持其行動正當性的重要來源；二來當國家透過法律法規落實政策和政治任務，即使它們並非出於公益，甚至是用來打壓政治對手，國家亦能以依法行事之名作辯護，用法治作面紗。但民主與專制國家之別，究其根本，是公眾是否有足夠的力度制衡公權力的擴張。

但國家──無論是民主或專制政體──有「法律」，又是否有「法治」（rule of law）可言？相對於「人治」，「法治」仍可運用法律達到其獨裁專制的治理效果；但對「法治」的根本，就是法律面前人人平等，沒有人凌駕法律之上。這項原則背後的基礎，按今日普世標準，就是《世界人權宣言》和各項國際人權公約所指，深信人人生而自由而平等；一個法治社會，就是要確保法律的訂立過程、內容和實踐，維護和彰顯上述的信念，以及防止社會的不同群體以至國家政權破壞人性尊嚴。在二戰後風起雲湧的民權運動、解殖獨立和民主化浪潮，很大程度上就是這套信念的延伸。

研究民主化的學者，多數強調民主體制和法治的密切關係：要建立民主，不能缺少法治制度和觀念，節制民選政府的權力，以防國家領袖挾民意自重，凌駕法律和憲法之上，走向人治。同樣，法治──包括獨立的司法和專業的法官、不偏不倚的法律典章制度──更需要民主制度的保障，畢竟現在的司法制度，重視司法人員的專業精神，主持法院和判決的法官並非民選，而是由政府委任，「選賢與能」。

法治確保民主體制得以順利運作，亦對專制政權帶來挑戰。當政府並非由民主體制產生，公眾又如何防止當權者利用法律和法庭用作濫權的工具？除了通過國內的公民抗命和群眾運動，也可能要依靠國際社會的壓力：專制政權既然要參與國際秩序、分享全球化的紅利，亦要服膺「法治」的語言和規範，不然自會被國際社會，尤其是主導國際秩序的西方國家所唾棄。中華人民共和國經常強調「全面推進依法治國」，正是一例。（未完）

8 香港的司法抗爭：從體制內到體制外

本書即將到達尾聲，我將焦點拉回到香港的脈絡，反思在《港區國安法》通過後，香港抗爭者的司法抗爭。在二〇一四年雨傘運動後，愈來愈多香港人接觸到司法抗爭，一方面是因為政權開始動用法律與法庭作為武器，將政治反對派收監；另一方面是部分抗爭者，包括「占領中環」發起人戴耀廷、朱耀明和前立法會議員吳靄儀大律師等，在審訊時慷慨陳詞，向公眾解說公民抗命的原委與意義，為香港的政治抗辯留下一篇又一篇彌足珍貴的政治演說。後來的香港抗爭者，如何透過論述和行動在法庭內抵抗威權法治的壓迫？本章以抗爭者鄒幸彤及何桂藍為案例，分析二人在法庭進行出格司法抗爭的動力和進路。接著，我會進一步探討司法抗爭背後隱含的張力，即在威權體制及其司法迫害之下，法律人如何保持專業倫理的同時，發揮反威權的政治能量。最後，我會延伸討論香港的司法抗爭，能否為香港社會帶來修復正義。

實踐司法抗爭：鄒幸彤與何桂藍的經驗

二〇二〇年七月後，香港在《港區國安法》建立的新體制和定義含混的新罪行下，異議人士先後被捕、還押；不少在群眾抗爭前沿的公民團體相繼解散；新聞媒體及出版界、專業人士界別如社會工作者、律師、醫護人員，以至教育界，亦厲行自我審查，甚至要配合政府，在社會各層面推行高舉政權安全的國安教育。在這種環境下，香港在二〇一九年的反修例運動既不復在，昔日免於恐懼、暢所欲言的多元公共空間也逐漸消失。
也許香港境外的一些媒體或評論，會認為中共能利用《港區國安法》全面控制香港社會，加上二〇二一年開始的新選舉制度排除大多數反對派參與行政長官選舉、立法會選舉以至地方性質的區議會選舉，使中共控制的「愛國者」完全掌握政治體制和資源；也因此，不少包括臺灣在內的境外評論，對於香港命運似乎已間接發出死亡證。
抱持這種觀點的人，可能只宏觀地著眼在政治和法律體制造成的結構性壓迫和暴力，但忽略了在這種不利的結構下，香港人仍然在僅有的空間負隅頑抗；甚至在「擦邊球」式的抗爭以外，直接挑戰政權不合理的體制和法律。異議人士在香港法庭的抗爭，正好是個例子。當中，尤以兩位女性抗爭者鄒幸彤和何桂藍為佼佼者。
鄒幸彤，香港市民支援愛國民主運動聯合會（支聯會）副主席，本來是劍橋大學物理系博士生，受到汶川大地震的衝擊，轉念委身中國民主和人權，投身香港法律界，成為大律師，多年來在香港參與對中國的維權運動。在二〇二〇年，當警方反對支聯會在香港舉辦悼念「六四」的燭光晚會後，她堅持六月四日如常到維多利亞公園，和其他支聯會成員高舉燭光，繼而被控煽惑及參與未經批准集結而被定罪，判監一年；二〇二一年，香港警察再次反對「六四晚會」，鄒在六月四日被捕，後來被控煽惑他人明知而參與未經批准集結。由於她拒絕向警方國安處提交支聯會的資料而被起訴，同時被加控《港區國安法》的「煽動顛覆國家政權罪」，案件至今開審無期。
至於何桂藍，她是《立場新聞》前記者，在反修例運動前，曾到烏克蘭採訪，深入報導當地民眾的抗爭歷程。在反修例運動爆發後，她全程投入報導，甚至在「七二一白衣人襲擊事件」採訪過程中被白衣人毆打。之後，她決定以「素人」身分投身政治，在二〇二〇年參與民主派的立法會「初選」，高票嬴得出選資格；亦因她參與了這場被北京定性為意圖「奪權」的活動，翌年香港警方國安處以「顛覆國家政權」拘捕和起訴她，還押至今超過兩年半，審訊期可能在二〇二四年結束。同時，她和鄒幸彤一樣，也因為參與二〇二〇年六月四日晚上在維園的「未經批准集結」而被定罪，判監六個月。
鄒、藍兩人目前仍然要面對《港區國安法》案件的刑事審訊。既然這些案件尚未了結、甚至仍未開審，我僅能就只針對鄒、藍兩人過去發表的公開文章和已完成原審的刑事案件進行作分析。由於她們兩人的觀察及分析，和香港傳統法律菁英的觀點實在是大相徑庭，因此，我感到在此時此刻，很值得去理解與反思她倆各自對香港法庭和法律的見解，以補足香港人在後國安法年代負隅頑抗的故事。

從鄒幸彤「抗爭七步殺」的觀點看

鄒幸彤在二〇二一年被撤保釋後一日，各網媒先後發表她早已準備好的一篇文章：〈「只談法治，不談政治」的抗爭七步殺——香港法治迷思與司法抗爭諍議〉，內容對香港法治神話和司法迫害兩大爭議觀察入微，值得我們細味和反省。
鄒幸彤文章開首，便點出香港社會的法治想像和法律本質之間的矛盾。她認為香港人對法庭、法官、法律人以至法治抱有「近乎宗教性的信仰」，但事實上，法律和法律制度本身，「從來就反映權力的意志」；法律條文也可能是統治者的武器而已。她以《港區國安法》為例，認為該法利用了香港普通法的程序和仍有點公正形象的法庭，「賦予執法者、檢控者近乎無上的權力和正當性」；法庭也要不斷透過《港區國安法》生產判例和判詞，形容這是「歪理說直」。她所說的「歪理說直」的意思，也許是指法庭透過不同的技術理由或不符現代國際人權標準的判例，去正當化有違人權保障的裁決。
《港區國安法》的問題，坊間學者和我過去也先後評議，在此不贅。但鄒文的重點在於，既然法律的本質不能離開政治權力，那麼「模糊籠統地談『堅守法治』『法律與政治區隔』，尤其是強調處理政治檢控的『法律專業性』，無疑是裝睡之舉，更是消極地附和了政權，助長『依法暴政』」。
所謂「法律專業性」，鄒幸彤的意思可能是，在政府檢控、回應檢控的語言，往往被法律專業人士和法律技術的語言所壟斷，在公共討論裡以政治角度分析法律問題和司法程序的重要性被排除，掩蓋了法律、法庭、檢控、甚至法官也不能避免的政治操作和權力關係問題。
鄒幸彤繼而扣問讀者，是否理解政權將政治問題法律化的效果，並反思自己採取的立場、回應，「究竟是在助長政權控制社會，還是在抵抗權力的政治操控？」她先分析中國大陸以法治人的政法環境（在大陸，司法為黨領導，是政法一體的模式）作為比較案例，指出國內的「顛覆國家政權罪」、「指定居所監視居住」、「尋釁滋事罪」和「聚眾擾亂公共場所秩序」 、經濟犯罪甚至消防法規，皆是用來滋擾、拘捕、監禁異見人士和抗爭者的法律武器；至於規管日常社會運作如社會信用系統和監控公民社會組織的手段，也是透過法規文件實現。凡堅持抵抗者，如中國大陸少數的人權律師，結果往往是被吊銷執業照、律師事務所也被勒令除牌。（未完）