法治中國

自序

出版社的編輯擬把我在財新傳媒旗下期刊《新世紀》、《中國改革》以及《比較》上發表的雜文、隨筆、講演記錄等結集出版，在徵詢意見之際我毫不猶豫就答應了。等到彙編之後才發現，原稿中有些文章似乎不合時宜，有些已經收錄到其他文集，還有些主題和風格相去甚遠，結果只好改變初始策劃。

有一段時間我很猶豫，是否還有必要再出這麼一本文集？但出版方認為，這些思想的碎片對於把握中國法治化的進程還是有意義的。在長年合作的老朋友、資深編輯段宏慶君的指導下，經過編輯的辛勤爬梳、篩選以及排列，終於有了現在這樣的構成。對於他們的厚意、耐心以及敬業精神，我內心充滿了感動，在此謹表謝忱。

雖然收入本書的這些評論是在不同時間、不同場合、針對不同問題寫作的，長短不一，體裁各異，並沒有整體的安排，但是，基本的觀察視角和思路卻是貫通的、互補的。如果把我國治理體系和治理能力的現代化理解為一盤圍棋，對改革方而言，「表達自由」和「司法獨立」就是最重要的兩個棋眼。吊詭的是，在近些年社會變遷的過程中，這兩者之間卻發生了錯位和衝突，具體表現形態是圍繞司法的象徵性符號互動以及「輿論審判」。有幾篇文字就是專門分析司法與民意的關係在話語空間中的各種光怪陸離的投影。

我以為，造成這種奇妙格局的原因是中國特色的涵義之網無所不在，在有意無意之間把所有技術問題都轉化成價值問題，把所有簡單問題都轉化成複雜問題。為此，撥亂反正在很大程度上就是返璞歸真，把價值問題技術化、把複雜問題簡單化。「怎樣推行交通的法治」及其他若干篇論稿，特別強調與「應然」、價值判斷不同的「調整」問題的重要性。法律之所以必要、之所以有權威，是因為任何社會都需要統一人們的行為規則以避免混亂，都需要一種能有效發揮調整功能的機制。

隨着經濟改革的深入，法治的重要性日益凸顯，並成為社會的基本共識。在這樣的背景下，筆者發表了一些從不同角度探討中國走向法治的路徑的稿件。「建設法治國家的路線圖和時間表」及其他相關文稿，提出了如下一系列主張：政治體制轉型應該分兩步走（先法治、後民主）；不妨以「預算審議」、「問責審計」、「司法審查」這樣的「三審制」為全面深化改革的操作槓桿，大力推動財稅改革、行政改革以及司法改革；有必要、也有可能採取財稅改革自下而上、司法改革自上而下的不同方式；應該進一步加強和改進限制權力運行的制度四維——刑法、稅法、侵權責任法、行政訴訟法；司法改革成功的關鍵是審判公開和讓律師充分發揮作用；地方人民代表應該積極行使提案權；重新定位中央政法委；賦予最高人民法院以憲法解釋權；在多元化社會，法治可以發揮新權威的作用，等等。其中着重分析了司法改革涉及的主要問題。

在某種程度上可以說，這本文集展示了在中國建構法治秩序的一些思考實驗。有些主張還不太成熟，希望聽到批評指教。有些論述前後作了調整，可以追蹤筆者的心路歷程。有些問題的思考還需要深化，在理論上和實踐中潛藏着很多創新的契機。我最終同意把相關文章結集出版，目的就在於拋磚引玉。但願這裏所坦露的拙見能激起讀者進一步探索的興趣，能促進不同觀點的交鋒，能有助於凝聚關於依憲執政、依法治國的共識。

是為序。

季衛東

2014年10月8日於上海

自序

第一章 世相紛紜

表達自由與公權力的界限

輿論審判的陷阱

「網絡實名」利害辨

怎樣推行交通的法治

律師收費：政府管制還是行業自律？

期待司法涅槃

靠什麼規範律師

「費厄潑賴」不能緩行

天問——民工劉漢黃殺臺商案反思

舊案重提：黃金高案的「歧路亡羊」

透析生死抉擇

法律體系有成，司法獨立待行

財稅法律主義與司法獨立

第二章 法治藍圖

中國法治正處在歷史的十字路口

司法不獨立，則法制無權威

最高法院的使命與威信

問題在立法權，原因在解釋學

分權改革離不開統一的法律秩序

重新認識中國法治進程

法制改革的邏輯

司法改革如何破局

大變局之下的中國司法改革

中國司法改革有時是非常大膽的、超前的

堅持和完備審判獨立是深化司法改革的必由之路

建設法治國家的路線圖和時間表

國體重構與新一輪司法改革

第三章 學理基石

法治與普遍信任

當代社會科學關於信任的分析框架

論法制的權威

表達自由與公權力的界限

為了顯示中國的開放性和確保奧運會場的安寧，2008年7月23日，北京的有關部門指定世界公園、紫竹院公園、日壇公園為三個專供集會、遊行以及示威活動使用的場所。這項舉措贏得了各界的好評。但令人詫異的是，這些已經得到官方承認的自由表達的場所裏，卻始終沒有看到集體表達行為的發生。

實際上，至當年8月18日，在接待窗口提交集會或遊行示威申請的有77起、149人次。但據官方公開的信息，其中74起申請因拒發表格或協商、說服而已經「自行撤回」；剩下的三起，一起已經做出不予許可的決定，另外兩起正在補辦相關手續。甚至還發生了申請者事後遭到拘留的問題。

喟歎之餘，記起一段中庸之論。洞察社會機制的底蘊並擅長理性對話的17世紀哲學家斯賓諾莎，曾經在《倫理學》中發出過這樣的告誡：「對人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。」他似乎有些順應現實的保守化傾向，但對這段名言，也可以從積極方面進行詮釋——所謂要理解，應該是雙向的、相互的，既包括政府對異議者的體諒、寬恕以及包容，也包括個人對公權力運作邏輯的客觀認識。從法學的角度來把握斯賓諾莎式的「理解」，以理解的態度來考察公民的自由表達行動與警察的強制性權力之間的對峙，當然要以規範文本及其客觀解釋為出發點。

根據中華人民共和國的現行憲法第35條，所有公民都享有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。嚴格說來，言論、出版的自由與其他各種形態的集體行動的自由是有所區別的。但憲法把從事這些活動的基本權利放在一起規定，表明它們在本質上都屬於「自由表達權」的範疇，共性大於特性。對這一點，集會遊行示威法第二條第2～4款已經給出了明確的定義，即相應的集體行動都是向外部公開表達共同意願。

儘管如此，以集體行動的方式表達共同意願（特別是政治性主張）不得不在露天公共場所或公共道路上進行，這就不可避免地要引起怎樣調整與其他人的自由行動、公共場所利用權以及相應的各種合法利益之間關係的問題，為此需要加以適當的限制。另外，多數人聚集在一起會產生較強大的物理性力量，情緒也容易互相感染而形成共振或暴徒化現象，進而構成對社會治安的潛在威脅，因此，警察部門的辦事邏輯勢必傾向於加強控制以防不測。在這兩層意義上，暫時性的群眾集會以及作為「移動性集會」的遊行示威的自由並非絕對的，至少與單純的言論、出版自由相比較難免要受到較多的約束。

需要明確指出的是，承認對集體行動自由進行調整乃至限制的必要性，絕不意味着可以容忍那些壓抑公民基本權利的行政舉措。這裏的關鍵，在於怎樣避免對公權力進行過度的制約。

中國《集會遊行示威法》規定的自由界限包括遵守憲法和法律，禁止反對憲法所確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權利（第4條）；不容許使用暴力或煽動使用暴力（第5條）；必須事先取得主管的公安機關的許可（第7條）；不許可申請的標準是對現行政治體制表示異議以及對公共秩序具有直接的、嚴重的危害（第12條）；主管機關在接到申請後，可以通知有關機關或單位同集會、遊行、示威的負責人協商解決問題並可以將申請的舉行時間推遲五日（第10條）等。

上述限制規定中，尤其值得注意的是對集體表達意願的申請的處理方式是許可制，而不是報備制。按照現代憲法思想，既然基本權利是個人防禦國家權力侵犯的堅固屏障，那麼，對表達自由之類基本權利的事先審查或者事先壓抑只能在極其例外的情況下偶爾一用，原則上是要被擯斥或否定的。但在中國，許可制並沒有設置「必要的和最小限度的」這樣極其嚴格的標準。不僅集會遊行示威法第12條第（1）項和第（4）項很容易被擴大解釋，而且第10條的非正式協商規定還為「不許可」判斷的不透明化、任意化打開了方便之門——北京奧運會期間「自行撤回」的74起集會遊行申請，已經證明了第10條為裁量權張目的實效。

在司法救濟不力、大眾傳媒的組織化程度過高的場合，勢單力薄的個人或者弱勢群體要有效地表達自己的意願或利益訴求，勢必更加有賴於結伙上訪、群眾大會、遊行示威等集體行為。倘若這類相濡以沫的表達渠道也遭到嚴防死堵，那麼，少數派或草根階層就會感到求告無門、伸冤無望，不滿情緒也就會不斷累積而無從發洩。不得不承認，這種情況已經非常接近盧梭在《論人類不平等的起源》一書中所批判的「不平等的極端狀態」。其結果，社會的活力和創造性以及糾錯機制很可能都要一蹶不振，甚至還將誘發自殺行為或恐怖活動或這兩者的結合。

非常吊詭的是，當絕望、鋌而走險的現象反覆出現時，政府往往產生強烈的不安和自我防衞意識，不僅不願意採取鬆綁減壓的開明政策，反倒會進一步加強控制、頻繁動用警力以及緊急事態處置權、力爭把所有的異議和抵抗都消滅在萌芽階段。於是，形成某種反覆加強「高壓鍋」效應的惡性循環，直至一切人對一切人的霍布斯式戰爭的爆發。特別是2008年春天，在奧運聖火傳遞期間發生的「藏獨」過激派組織的暴力事件、恐怖主義者的攻擊行動，以及在貴州甕安、上海以及雲南孟連等地發生的一系列警民激烈衝突，的確能引起迫在眉睫的危機感，似乎也為主管機關發動國家緊急權提供了充分的契機或根據。

但是，在北京指定三個公園專供集會、遊行以及示威活動使用之後，這類集體行動直接損害公共秩序的顯著可能性和迫切性就已經微乎其微了，至少是現實的危險開始被限制在可預見、可調整的範圍之內。因此，以緊急事態為由對集體的表達自由進行事先限制甚至變相禁止的警方邏輯，在7月23日新聞發佈會之後也就無從成立了。既然已經畫地為牢，還要進一步徹底封殺申請，不僅是多此一舉，而且會嚴重玷污政府的信譽。

這樣自相矛盾的現象，不能完全歸咎於現場吏員的不智。正如孟德斯鳩早就指出的那樣：「一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」毋庸諱言，中國目前的制度設計對劃定「公權力的界限」等作業過於疏忽，尤其是對公安機關的自由裁量缺乏應有的控制。《集會遊行示威法》以及實施條例都明文規定，主管機關的不許可決定被質疑，只能向同級人民政府申請復議。顯然，這樣的內部省察根本無法確定權力和責任的界限何在。

不言而喻，公安機關對集會、遊行、示威的申請做出不許可的決定本屬具體的行政行為，在中國式司法審查制度劃定的對象範圍之內。但是，公民對這類決定即使不服，也不能依法提起行政訴訟。這意味着，在關於表達自由的爭端上，公民根本無權尋求司法救濟，更遑論對有關舉措的合憲性進行真正意義上的司法審查。倘若這樣的格局不儘快改變，勢必誘發對執政權力是否合乎正義的質疑。

背景：奧運會期間北京開闢示威抗議點

「奧運遊行示威專區」始於2002年的鹽湖城冬奧會。該屆冬奧會專門設立了7個「言論自由區」。這是奧運會歷史上首次採用的模式。而依照「國際慣例」開闢遊行示威地點的做法，中國在1995年「世界婦女大會」時即有實踐。當時，北京在郊區懷柔闢出遊行示威區，但只有操場大小。