法學概論(修訂十六版)

本書分為二編，共十八章。第一編主要由第一章到第十章組成，討論法學的基本概念，例如如何學習法律、法律與生活的關係、民主與法治的關係、法律的意義、法律的訂定、法律的制裁、法律的適用與解釋等議題；第二編由第十一章到十八章組成，主要介紹臺灣國家考試牽涉之重要法律，例如憲法、民法、商事法、刑法與少年事件處理法、行政法、智慧財產權法規、勞動法規、家庭暴力防治法及教育法規等。希望讀者可以透過本書學習臺灣現行重要法律及其理念，並瞭解法律在社會中運作情形。

本書重視理論與實務的結合，以真實案例，說明法律規範在生活中的運作情形。讀者透過本書，能全面掌握我國法制最新狀態。本書並附錄近年公務人員考試中「法學緒論」之相關考題及命題大綱，以期符合讀者的需要。

 陳惠馨

 學歷/

德國雷根斯堡大學法學博士

 經歷/

總統府人權諮詢委員會委員（2011-2012）

政治大學法學院特聘教授（2009-2012）

政治大學法學院院長（2007-2009）

政治大學法律科際整合研究所所長（2005-2007）

中國法制史學會第16屆理事長

台灣性別平等教育法草案立法參與 （研究計畫主持人、草案擬定召集人）

現職/

政治大學法學院退休教授

出版書籍/

《向法規範回歸之清代法制研究》

《民法親屬編--理論與實務）

《民法繼承編--理論與實務）

《多元觀點下清代法制》

《德國近代法制史》

《性別關係與法律——婚姻與家庭》

  這兩年來臺灣立法院又通過許多法律。讀者到立法院法律系統查詢，可以發現立法院修改的法律中，多數屬於某個法律片段式的修法，有時僅修改或刪除一或兩個條文；甚至發生同一個法律在一星期內兩次修法的狀況；例如刑法在二０一九年五月七日修改第一百十三條及第一百十五條之一兩個條文；接著在同年五月十日修改數十條條文。為何立法院沒有辦法整合刑法的修法，在差距三天內修改刑法兩次，需要進一步瞭解。

立法院在這兩年也訂定或修正了牽涉制度性的立法或修法，例如牽涉大法官會議運作的憲法訴訟法（這個法律要到二０二二年才生效），又例如透過法院組織法、行政法院組織法的修改，在最高法院建立民事、刑事大法庭制度，最高行政法院設置大法庭，希望大法庭可以裁判法律的爭議。對於面對高齡化的臺灣社會，立法院在二０一九年五月二十四日透過修改民法總則第十四條第一項及增加民法親屬編第一千一百十三條之二到第一千一百十三條之十的規定，引入意定監護制度；意義重大。這個立法讓臺灣人民可以在自己被宣告為受監護人之前（也就是發生因為精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者）可以透過書面契約，選定自己未來的監護人，在自己失智或失能之際照顧自己；這個人不一定要跟自己有親屬關係，重要的是一個自己可以信任且有能力在自己受到監護宣告時，真誠照顧自己的人。

二０一九年立法院修法之前通過的新法律還有政治檔案法，在第一條說明這個法律立法目的在於：「為建立符合轉型正義精神、兼顧檔案當事人隱私之政治檔案開放應用制度，並推動關於威權體制、國家總動員、戒嚴、動員戡亂時期以及二二八事件之歷史研究與公民之轉型正義教育，公開真相並促成社會和解，辦理政治檔案之徵集、整理、保存、開放應用、研究及教育，特制定本條例。」，這個法案在七月二十四日公布之後，對於臺灣社會的影響如何還待觀察。立法院這個會期新制訂的法律還有境外資金匯回管理運用及課稅條例、電信管理法、國防產業發展條例及海岸巡防法的全文修正。

  在二０一九年七月間，在臺灣發生轟動社會的私菸案。這個案件是在蔡英文總統結束為期12天加勒比海友邦「自由民主永續之旅」回到臺灣之際，由立法院時代力量政黨立委黃國昌先生召開記者會舉發的，新聞內容提到總統府侍衛涉嫌與華航高層裡應外合，利用總統出訪的專機走私約萬條菸品。這件事之所以震撼臺灣社會，主要在於臺灣多數人都經驗過，在出國旅行之際，在飛機上或者在臺灣機場出關前，僅能買到一、二條香菸的經驗。而在黃國昌立委舉發的信息中，卻提到跟著總統專機出國的隨行人員、總統府維護國家安全或總統安全的人，藉此機會，向華航訂購超過一萬條的香菸。根據二０一九年八月十六日中時電子報報導，北檢從七月二十二日國安走私菸案爆發迄今，已陸續訊問國安局、華航、關務署逾131人次，目前已有華航空品處前副總邱彰信、前資深副總羅雅美、國安局少校吳宗憲、張恒嘉等十四人，分別被列為貪汙罪、圖利罪被告。而在八月十六日自由時報報導：被約談的華航人員中，僅有祈姓女子涉嫌「搭便車」，透過國安局官員訂購上百條免稅菸品，遭檢察官依違反「稅捐稽徵法」諭令20萬元交保。

由於這個案件牽涉的法律相對複雜，目前媒體報導中提到的各種法律之間的關係如何，還待更進一步的釐清。但本書作者想要藉這個案件說明，在類似私菸案這種特定案件，一般民眾，法律專業人或許知道這個案件可能牽涉到的各種法律；但，究竟在這個具體案件，那些人要適用那個法律規定，每個個人究竟應該受到行政罰的處罰或者要受到例如貪污罪或圖利罪的刑罰制裁，都必須在釐清本案的事實，瞭解不同的當事人在本案中涉案程度如何來確定，而這牽涉法律規定與每個涉案個人在本案扮演的角色的關係。這個案件說明認識法律規定與適用法律規定之間的距離。讀者透過媒體的報導，可以發現，有人定位這個事件為「超買香菸」，有人定位這個事件為「走私私菸」。「超買香菸」是一個對於這個事件不牽涉法律論述的說法，超買就是買多了？但，對於法律的問題略而不談。而「走私私菸」則是說明這個案件跟法律規定有密切關係。「走私私菸」一詞，說明這個事件可能牽涉違反菸酒管理法或海關緝私條例，甚至牽涉懲治走私條例等規定，即可能是一個牽涉嚴重的刑罰或行政罰的行為。

雖然媒體對於案件發展有各種的描述，但對於社會大眾而言，這個案件還有許多尚未釐清的地方。下面僅是將可能牽涉這個案件的重要相關規定簡略說明。至於這個事件最後應該依據那個法律加以審判，必須在釐清真相之後，瞭解不同的人在這個案件扮演的角色以及究竟哪些應該負責的人卻沒有負起監督或把關的責任，甚至藉機圖利自己或他人等之後，才能確定。而負責本案的審判者（司法）或裁決者（行政）必須根據調查事實與各種可能牽涉的法律之間，來來回回檢驗之後，才能確定不同的參與者，是否應該受到刑罰或行政罰的制裁。不同的參與者會因為法律賦予的責任、自身的故意或過失、參與事件的程度以及獲利狀況而要面對不同的法律制裁或不須受到法律的制裁。

下面簡單說明這個案件可能牽涉的不同法律的規定，僅要說明在生活中各種特定案件，審判者要如何適用法律，是一件多層次且需要嚴謹檢驗事實與法規範是否相符合的思辯過程。

先談談這個案件是否牽涉私菸。在菸酒管理法第六條規定中有談到私菸的定義。該規定提到：「本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：一、未依本法取得許可執照而產製之菸酒。二、未依本法取得許可執照而輸入之菸酒。三、菸酒製造業者於許可執照所載工廠所在地以外場所產製之菸酒。四、已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或匿報、短報達一定數量之菸酒。五、中華民國漁船載運非屬自用或超過一定數量之菸酒。前項第四款及第五款之一定數量，由中央主管機關公告之。第一項第一款之菸酒，不包括備有研究或試製紀錄，且無商品化包裝之非供販賣菸酒樣品。」根據這個規定，可以發現要確認何為私菸是困難的，並且還需要查詢菸酒管理法中央主管機關對於數量的公告。而根據該法第二條規定，主管機關在中央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。除此之外，菸酒管理法第三十條第三項還規定：「菸之販賣，依菸害防制法相關規定辦理。」。

菸酒管理法給予主管機關強大的權力，例如第四十條規定：「主管機關對於涉嫌之私菸、私酒、劣菸或劣酒，得命業者暫停作業，並得予以封存或扣留，經抽樣檢驗，其有繼續發酵或危害環境衛生之虞者，得為必要之處置；經查無違法事實者，應撤銷原處分。前項檢驗，主管機關得委託衛生主管機關或其他有關機關（構）為之。」第四十二條規定：「主管機關及衛生主管機關依本法規定實施調查或取締時，得洽請警察或其他治安機關派員協助。調查或取締人員執行任務時，應出示證件表明身分，並應告知事由。」一旦確認是私菸或私酒時，處罰非常嚴厲，例如第四十五條第二項規定：「輸入私菸、私酒者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一千萬元以下罰金。產製或輸入私菸、私酒未逾一定數量且供自用，或入境旅客隨身攜帶菸酒，不適用前二項之規定。入境旅客隨身攜帶菸酒超過免稅數量，未依規定向海關申報者，超過免稅數量之菸酒由海關沒入，並由海關分別按每條捲菸、每磅菸絲、每二十五支雪茄或每公升酒處新臺幣五百元以上五千元以下罰鍰，不適用海關緝私條例之處罰規定。第三項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。」。第四十六條規定有關私菸或私酒的販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放，其規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣三萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，最高以新臺幣六百萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰鍰至四分之一。前項情形，不適用海關緝私條例之處罰規定。」從上面的規定可以看到，二○一九年七月媒體報導的走私私菸案，如果被確定確實是走私私菸，涉案的人根據菸酒管理法可能要面對很高額的行政罰鍰制裁。

媒體報導也提到這個案件還可能牽涉海關緝私條例，主要是指下面幾個條文：第九條規定，海關因緝私必要，得對於進出口貨物、通運貨物、轉運貨物、保稅貨物、郵包、行李、運輸工具、存放貨物之倉庫與場所及在場之關係人，實施檢查。第二十八條規定，船舶、航空器、車輛或其他運輸工具未到達通商口岸之正當卸貨地點，未經許可而擅行起卸貨物或自用物品者，處管領人貨價二倍以下之罰鍰，並得將該貨物及物品沒入之。擅自轉載、放置或收受前項貨物、物品或幫同裝卸者，依前項規定處罰；第三十六條規定，私運貨物進口、出口或經營私運貨物者，處貨價三倍以下之罰鍰。起卸、裝運、收受、藏匿、收買或代銷私運貨物者，處新臺幣九萬元以下罰鍰；其招僱或引誘他人為之者，亦同。前二項私運貨物沒入之。不知為私運貨物而有起卸、裝運、收受、貯藏、購買或代銷之行為，經海關查明屬實者，免罰；第三十九條規定，旅客出入國境，攜帶應稅貨物或管制物品匿不申報或規避檢查者，沒入其貨物，並得依第三十六條第一項論處。旅客報運不隨身行李進口、出口，如有違法漏稅情事，依第三十七條論處；根據第四十四條規定，追徵上述之稅款，自其情事發生已滿五年者，不得再為追償或處罰。究竟這個案件的涉案人最後會被依哪些法律處罰或者不處罰，有待未來關於本案之各項刑事審判或行政裁定確定之後，才能釐清。

過去這兩年的修法中，還有三個修法值得反思。首先是有關公民投票法的修法。立法院在二○一九年六月十七日修改公民投票法，修正第二十三條為：「公民投票日定於八月第四個星期六，自中華民國一百十年起，每二年舉行一次。公民投票日為應放假日。」。這個修法很明顯的限縮人民進行公民投票的權限。公民投票法本來是給予人民直接參政的權利，現在這個修法，等於對於人民直接參政權的限制，未來影響如何值得觀察。

除此之外，二○一九年關於國家安全法、刑法的特定修法或許也會引發臺灣社會部分人士的不安。國安法第二條之一修正為：「人民不得為外國、大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其派遣之人為下列行為：一、發起、資助、主持、操縱、指揮或發展組織。二、洩漏、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、影像、消息、物品或電磁紀錄。三、刺探或收集關於公務上應秘密之文書、圖畫、影像、消息、物品或電磁紀錄。」第二條之二規定：「國家安全之維護，應及於中華民國領域內網際空間及其實體空間」，第五條之一增加第二項到第四項規定：「違反第二條之一第二款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。違反第二條之一第三款規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。因過失犯第二項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」。除此之外，刑法第一百十三條也修正為：「應經政府授權之事項，未獲授權，私與外國政府或其派遣之人為約定，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金；足以生損害於中華民國者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」

筆者認為上述修法之所以讓人有所疑慮是因為規定中某些用語太過廣泛模糊，例如何謂發起、資助、主持或者何謂洩漏、交換或傳遞關於公務上應秘密之文書等，又例如何謂「私與外國政府或其派遣之人為約定」等用語。上述的修法在未來實際的運作是否可能侵害人民某些基本權利，還待觀察。

臺灣的軍公教人員有必要注意國家安全法第五條之二的規定：「軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，如果有犯內亂、外患罪，經判刑確定。國家安全法第五條之一或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第三十二條至第三十四條、國家情報工作法第三十條至第三十一條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之。此一追繳以實行犯罪時開始計算。」另外，特定政務人員或軍公教人員也要注意兩岸人民關係條例新增加第九條之三規定：「曾任國防、外交、大陸事務或與國家安全相關機關之政務副首長或少將以上人員，或情報機關首長，不得參與大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關（構）、團體所舉辦之慶典或活動，而有妨害國家尊嚴之行為。前項妨害國家尊嚴之行為，指向象徵大陸地區政權之旗、徽、歌等行禮、唱頌或其他類似之行為。」以及第九十一條第五項到第八項規定：「違反第九條之三規定者，得由（原）服務機關視情節，自其行為時起停止領受五年之月退休（職、伍）給與之百分之五十至百分之百，情節重大者，得剝奪其月退休（職、伍）給與；已支領者，並應追回之。其無月退休（職、伍）給與者，（原）服務機關得處新臺幣二百萬元以上一千萬元以下罰鍰。前項處罰，應經（原）服務機關會同國家安全局、內政部、法務部、大陸委員會及相關機關組成之審查會審認。違反第九條之三規定者，其領取之獎、勳（勛）章及其執照、證書，應予追繳註銷。但服務獎章、忠勤勳章及其證書，不在此限。違反第九條之三規定者，如觸犯內亂罪、外患罪、洩密罪或其他犯罪行為，應依刑法、國家安全法、國家機密保護法及其他法律之規定處罰。」。

上面提到的國安法、刑法或兩岸人民關係條例的修正或增加規定，說明這一屆立法委員在處理兩岸事務上朝向對於中國大陸比較防禦性的態度。這對於兩岸關係及臺灣未來的發展影響如何值得觀察。

陳惠馨 2019年8月17日於涵碧園